El Derecho jurisprudencial en Roma y hoy

El jurista, su labor y su auctoritas

En Roma la jurisprudencia coincide con la labor creadora de los juristas, iuris prudente, dedicados al discurrir casuístico y la aplicación de la prudentia iuris, en la resolución de los conflictos que se plantean a su actividad dictaminadora.

La época clásica (comienzos s. I a.C al primer tercio. s. III d. C), es así denominada por ser la de mayor perfección técnica. Reconociendo el valor que ha tenido la labor de los juristas republicanos en la inicial configuración conceptual de muchas de las categorías jurídicas. Recibiendo los juristas clásicos los conceptos fundamentales elaborados alcanzando su plenitud con ellos.

Los jurisconsultos pertenecen normalmente a familias pudientes de la nobilitas, no lo eran por profesión, sino que realizan su actividad de forma gratuita. Su compensación era la fama social y el honor del reconocimiento de su auctoritas y desarrollar una vida política en las magistraturas especialmente la pretura.

Pretores y juristas trabajando simultáneamente realizan la adaptación del ius civile y actualizan las fórmulas procesales.

Daban sus respuestas de las consultas que se les formulaban en los atrios de sus casas, en publico. Los más famosos solían tener discípulos que escuchaban la consulta y el jurista les permitía opinar y debatir entre ellos la respuesta, dando el jurista al final su respuesta. El intercambio de pareceres, disputatio fori era el método de enseñanza del Derecho.

Sus respuestas, eran las mas justas a la cuestión planteada, sin ser calificada de verdad o justa en términos absolutos, estaban siempre inspiradas por la utilidad y el pragmatismo en la resolución de los conflictos, siendo ésta la preocupación más importante, de ahí su interés predominante por el Derecho privado, ius civile y ius honorarium, y su escasa atención al Derecho constitucional o penal.

El jurisconsulto debe diferenciarse del abogado actual, denominado entonces orator, que es el que acompaña y defiende a la parte litigante ante el juez.

Jurisprudencia arcaica y preclásica

Algunos defienden que con anterioridad a la Ley de las XII Tablas existirían unas Leges Regiae emanadas del Colegio pontifical presidido por el Rey, que era el que monopolizaba el Derecho en los inicios de la República, dictando e interpretando el Derecho.

La publicación de la ley decenviral (mitad s. V a.C.), el hecho de que algunos de sus miembros comenzaran a hacer públicos sus pareceres, la posterior prohibición de considerar secreta su actividad, la publicación de las fórmulas de las acciones realizadas según la tradición, por Cneo Flavio (304 a.c.), posibilitan al ciudadano conocer las normas vigentes y la posibilidad de interpretación del Derecho, comienza la labor de la denominada jurisprudencia laica, y resulta más nítida la distinción entre el ius divinum o ius sacro y el ius humanum que rige las relaciones entre los hombres.

La jurisprudencia nace como actividad esencialmente casuística, de los juristas que intervenían aconsejando, evitando litigios y dirigiendo extraprocesalmente a las partes en los procesos.

Cicerón realizó un compendio de sus funciones a través de tres verbos:

1. Cavere: aconsejar sobre el modo más ventajoso de realización de un negocio jurídico guardando las exigencias formales exigidas por el ius civile. Es una labor jurisprudencial de cautela.
2. Agere: señalar las fórmulas de las acciones procesales que deberían interponerse para la defensa judicial de un derecho.
3. Respondere: exponer su opinión, evacuar consulta, sobre cualquier cuestión jurídica que se les suscita por los particulares.

Con el ejercicio de las dos primeas funciones los jurisconsultos van flexibilizando el excesivo formalismo del Derecho. La tercera es la esencial en la formulación de los nuevos principios y contenidos de las categorías jurídicas pues no solo interpretan el ius civile, sino que desarrollan un proceso de adaptación del mismo a nuevas realidades y necesidades sociales. Son así creadores del Derecho.

La producción de los juristas republicanos no ha llegado hasta nosotros, salvo uno pocos fragmentos recogidos en el Digesto, de quien puede ser su figura más representativa, Quintus Mucius Scaevola. La solidez de los principios y fundamentos de los juristas republicanos permite a la jurisprudencia clásica alcanzar el período más glorioso de la ciencia jurídica romana.

Jurisprudencia clásica

Rasgos y etapas

García Garrido en sus estudios constata, como los jurisconsultos han convertido al Derecho en una ciencia para la práctica, demostrando que es el supuesto concreto, la causa de la labor creadora de la jurisprudencia clásica, que alcanza el culmen en la perfección y técnica jurídica. Muchos de los conceptos y de sus contenidos que hoy están vigentes de las categorías actuales, proceden directamente de su genial creación atemporal y ageográfica.

En esta etapa central la principal fuente creadora del Derecho es la que proviene de la labor jurisprudencial, a través de sus respuestas, y en parte del Derecho de la Cancillería Imperial, elaborado por los juristas que asesoraban al Príncipe.

La independencia de éstos respecto al poder público comienza a resentirse desde muy temprano cuando el Príncipe concede a determinados jurisconsultos el ius respondendi, ex auctoritate principis que otorga a su opinión, carácter vinculante mientras que, con anterioridad, solo se revestía de su prestigio.

Esta época clásica se suelen distinguir tres etapas:

1. Comprende desde Agusto hasta final de la dinastía Flavia, a fines del s. I d.C. En la misma los jurisprudentes siguen desprovistos de carácter oficial, siguiendo el modelo republicano, pero paulatinamente adquieren una posición social más influyente que en épocas anteriores. Son escasos los juristas que prestan colaboración a la cancillería del Príncipe y los que lo hacen desempeñan su papel de asesores desde su independencia de criterio. Se mantiene un fuere influjo de la filosofía y dialéctica griegas.
2. Abarca desde Nerva a Marco Aurelio, 180 d.C. Crece la vinculación entre jurisprudencia y administración imperial. Se mantiene al principio, la controversia entre escuelas, que acaba por desaparecer.
3. Coincide con la dinatía de los Severos, hasta el 235 d. C. La actividad de los juristas se centra casi exclusivamente en su participación con la administración imperial. Surgen distintos juristas foráneos de la civitas, de origen provincial, que adquirieron poco a poco reputación. Se acentúa la tendencia de redactar colecciones con el propósito de reelaborar respuestas de juristas precedentes. Por ello la productividad en el hallazgo de nuevas soluciones y novedosos planteamientos comienza a agotarse. En la siguiente etapa la postclásica se produce ya una evidente burocratización del jurisconsulto que pasa a ser un funcionario al servicio y a las ordenes del emperador, por lo que se suele afirmar que da forma legal a sus deseos.

Escuelas y producción científica

En la primera etapa es cuando surgirán las dos célebres escuelas: proculeyanos y sabinianos.

Su causa originaria pudiera ser la rivalidad entre dos grandes juristas: Labeo y Capito. Pero son sus discípulos Próculo y Sabino quienes dan nombre a las Escuelas.

Eran un conjunto de juristas que seguían (en su cultivo y en la posición de sus respuestas), de una línea interpretativa, que era trazada por el que detentaba una mayor auctoritas.

Los proculeyanos mantienen una mayor independencia respecto del poder y son esencialmente casuísticos. Atienden el ius civile, añoran la República y son aristotélicos.

Los sabinianos colaboraron mas con la cancillería y adoptaron una exposición más sistemática. Estudian también el ius Gentium, no se oponen al Principado y son estoicos.

Su producción científica puede clasificarse en cuatro categorias:

1. Literatura de comentarios. Se trata de obras en las que se realizan glosas o comentarios al Edicto del pretor urbano o provincial; a obras de juristas precedentes, y a algunas leyes, senadoconsultos o incluso constituciones imperiales, de especial relevancia. En el s. II d.c. todavía se escriben comentarios a la Ley de las XII Tablas.
2. Literatura que recoge definiciones, reglas, máximas. Todas ellas son de escasa importancia y poco rigor técnico en cuanto que su finalidad era divulgación del Derecho dirigida a profanos.
3. Literatura de opiniones o respuestas. Es la categoría fundamental sobre la que recae su clasicidad. Se trata de soluciones casuísticas que se ofrecen sobre cuestiones problemáticas variadas y controvertidas:

• Responsa era cuando se recogían una colección de díctamenes emitidos realmente por los jurisconsultos a casos que se sometían a su criterio.
• Qaestiones cuando reúnen soluciones que se ofrecen sobre casos prácticos imaginados sobre controversias que pudieran plantearse.
• Digesta, son exposiciones sistemáticas de respuestas en las que su exposición sigue el esquema del Edicto.

4. Obras destinadas a la docencia. Tuvieron un incremento creciente desde fines del s. II d.c. Presenta atisbos de enfoque teórico de los temas, para formar la mente de los principiantes, enseñarles a razonar y a deducir la solución más justa ante el caso planteado. La obra docente más importante que conocemos es la del Jurista clásico Gayo (2ª mitad s. II) Se trata de un palimpsesto de un copista del s. IV. Gayo expone el Derecho en tres partes: personas, cosas y acciones. La exposición es ordenada con afán escolástico.

La jurisprudencia como fuente del Derecho

Su diferente semántica en Roma y hoy

La voz jurisprudencia en la RAE su primera acepción dice: ciencia del Derecho. En Roma iurisprudentia es una expresión compuesta por ius y prudentia, es decir la virtud cardinal, la prudencia aplicada al ius al derecho.

La jurisprudencia es el resultado de la labor realizada por los jurisconsultos, denominados también prudentes, en su tarea creadora del Derecho, discerniendo cual es la solución mas justa, encada supuesto problemático o conflicto que se ve sometido a su labor dictaminadora.

Ulpiano define justicia:

Constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi

Es decir, la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. En su obra de fnibus bonorum et malorum, que recoge la doctrian estoica señala: esta disposición de ánimo que da a cada uno lo suyo y mantiene con equidad la sociedad humana, se denomina justicia y a ella van unidas la piedad, la bondad, la liberalidad, la benigdad…

Para ser calificado de justo no es suficiente serlo en una ocasión determinada sino tener la constante y perpetua voluntad de serlo o lo que es lo mismo, la disposición de ánimo que equivale su mantenimiento en el tiempo.

Los juristas romanos definen la iurisprudentia como:

Divinarum atque humanarum, rerum notitia atque iniusti scientia

Es decir, el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto.

En nuestra edad contemporánea cuando se habla de jurisprudencia se emplea para referirse a la doctrina que se consolida por la reiteración de sentencias o fallo judiciales que dictan una solución análoga a las cuestiones semejantes que son sometidas al decir: conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen, criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluridad de sentencias concordes.

Su distinta fuerza vinculante

La doctrina continental discute, si la jurisprudencia debe o no ser considerada fuente del Derecho. El criterio mas generalizado es considerarla una fuente indirecta.

También se discute cuales pueden considerarse fuentes directas en los sistemas cerrados. Existiendo una doctrina mas estricta que solo considera a la Ley como fuente directa, siendo la Ley la norma escrita emanada de un órgano con potestad normativa. Y otra doctrina mas flexible que considera como fuentes directa del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

El valor y la finalidad de la jurisprudencia es la de coadyuvar a la compresión y a la correcta aplicación de las normas jurídicas.

Respecto la jurisprudencia el CC le reconode una importante función complementearia del sistema de fuentes, al señalar: La jurisprudencia complemetará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. (art. 1 p 6º). No a cualquier reiteración de sentencias, sino solo a las que se dictan en las distintas Salas del Tribunal Supremo.

En los sistemas jurídicos abiertos las sentencias semejantes en casos análogos, dictadas por los Altos Tribunales, tienen una fuerza vinculante para los demás Jueces y Tribunales, en virtud del precedente, que las dictadas por sus homólogos en los sistemas cerrados, el sistema common law (abierto) los Tribunales crean derecho, mientras que en el civil law (cerrado) solo lo interpretan cuando lo aplican.