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La situación actual es fruto de un largo proceso de evolución en el que, obviando antecedentes más remotos, podemos distinguir tres fases: la de la codificación durante el siglo XIX; la formada por las reformas del siglo XX, que supone la introducción de los Tribunales tutelares de menores; y la que abre la Ley Orgánica de Juzgados de menores de 1992.

A. LA CODIFICACIÓN DECIMONÓNICA

La característica más destacable de la regulación de la delincuencia juvenil en los sucesivos Códigos penales españoles del siglo XIX es que estuvo presidida por dos criterios de aplicación distintos: el cronológico y el del discernimiento. Conjugando ambos se decidía si al menor se le debían de aplicar las leyes penales o no.

En primer lugar se establecían unos límites de edad heredados del Derecho romano, que distinguía entre infantes, impúberes y minores.

Dentro de estos tres grupos, a los impúberes se les aplicaba el criterio corrector del discernimiento, mientras que los infantes quedaban excluidos de la aplicación del Derecho penal y los minores bajo su imperio en todo caso.

A.1. Los menores de edad en el Código penal de 1822

El Código penal de 1822 fijaba en siete años el límite por debajo del cual los menores estaban exentos de responsabilidad criminal, por encima de este límite y siempre que no hubieran alcanzado los diecisiete años se aplicaba el criterio del discernimiento —«obrar con discernimiento y malicia»— para establecer si se les consideraba penalmente responsables o no. A partir de los diecisiete años de edad se entendía que el menor era penalmente responsable.

A.2. Los menores de edad en los Códigos penales de 1848, 1850 y 1870

El Código penal de 1848 inicia una nueva etapa en el tratamiento de los menores delincuentes, que se prolonga en las versiones de 1850 y 1870. El límite por debajo del cual el menor se consideraba inimputable y por tanto exento de toda pena pasó de los siete a los nueve años. A partir de ahí se trazaban dos grupos de edad: desde los nueve años y mientras no hubiera cumplido los quince se consideraba al menor exento de responsabilidad salvo que tuviera discernimiento, supuesto en el que se le aplicaba la pena inferior en dos grados a la prevista para los adultos. Al menor de dieciocho que ya hubiera cumplido los quince se le aplicaba en todo caso la pena inferior en un grado.

La principal crítica a los sistemas trazados por los códigos penales del XIX se centraba precisamente en la utilización del criterio del discernimiento. En primer lugar porque no existía acuerdo sobre cuál era su contenido; se discutía si bastaba con que el menor tuviera capacidad para conocer la inmoralidad de su conducta o si era necesario que pudiera conocer su ilicitud o incluso la punibilidad de la misma. La consecuencia de este sistema era un alto nivel de inseguridad jurídica en la valoración de los casos concretos. Por otra parte, se argüía con razón que la aplicación del criterio del discernimiento suponía equiparar a los menores con los locos o dementes; sin tener en cuenta las especiales características del desarrollo de su personalidad.

Más allá de estas deficiencias conceptuales, lo más cuestionable del modelo era que, una vez superado el umbral cronológico y valorada positivamente la capacidad de discernimiento, el menor pasaba a formar parte del engranaje penal general. La nueva situación, lejos de cualquier efecto preventivo especial, resocializador, suponía una casi segura agravación de la vulnerabilidad del menor frente al fenómeno criminal, puesto que se veía introducido en una realidad que frecuentemente superaba con creces sus anteriores vivencias.

Pero el modelo del siglo XIX aún encerraba una disfunción de mayor gravedad: durante la detención y la prisión preventiva previas a la determinación de la capacidad de discernimiento, el menor era también internado en un centro penitenciario de adultos.

B. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL JUVENIL DURANTE EL SIGLO XX: EL MODELO TUTELAR

El aumento de la delincuencia juvenil y, fundamentalmente, una nueva consideración del menor y su realidad tanto desde una perspectiva científica como social, se encuentran en el origen, a finales del siglo XIX, de un importante movimiento en pro de la creación de Tribunales tutelares de menores que alejaran a estos de la práctica del Derecho penal de adultos. Paralelamente se abandona el criterio del discernimiento y se produce una elevación en los límites de edad establecidos durante el siglo XIX.

B.1. Los menores de edad en los Códigos penales del siglo XX

La regulación en materia de menores de los Códigos penales durante el siglo XX es heredera de las críticas al sistema mantenido durante el siglo anterior.

Ya el Real Decreto de 14 de noviembre de 1925 modificó el Código penal vigente, elevando el limite de la mayoría de edad penal a los dieciséis años. Pero el salto fundamental se dio con los Códigos penales de 1928 y 1932 que abandonaron definitivamente el criterio del discernimiento. Desde este momento el modelo español de aplicación del Derecho penal a los menores está en función exclusivamente del criterio cronológico.

El sistema adoptado por los Códigos penales de 1944 y 1973 establece tres grupos de edad: a partir de los dieciséis años de edad y mientras no se cumplan los dieciocho se establece una atenuación de la pena en uno o dos grados y su posible sustitución por el ingreso en una institución especial de reforma; los menores de dieciséis años que hubieran cumplido los doce se consideran exentos de responsabilidad criminal pero los Tribunales tutelares y jueces de menores pueden imponerles medidas de seguridad; por último, a los menores de doce años únicamente cabe aplicarles medidas de carácter administrativo.

Se consolida de este modo el criterio cronológico que, con variaciones en los limites de edad, se mantiene en la actualidad.

B.2. La implantación y evolución de los Tribunales tutelares de menores durante el siglo XX

No menos importante que la modificación de los criterios de determinación de la aplicabilidad del Derecho penal es la cuestión de la creación de un procedimiento y unas instituciones específicas para los menores. Es en este punto donde entran en juego los conocidos como Tribunales tutelares de menores.

El movimiento por la constitución de tribunales especiales para los menores tuvo sus primeros éxitos en Estados Unidos —Child Save Movement—, donde en 1899 se creó el de Chicago, y pronto arraigó en Europa, abriendo sus puertas los primeros en Bélgica y Francia. En la España de principios de siglo hubo que esperar hasta la Ley sobre organización y atribuciones de los Tribunales para niños, aprobada por Real Decreto de 25 de noviembre de 1918, para que se constituyera el primero de ellos en Bilbao en 1920.

De acuerdo con la regulación penal original, los denominados por entonces Tribunales especiales para niños, tenían competencia para conocer de los hechos delictivos cometidos por menores de quince años y sus procesos se caracterizaban por la ausencia de formalidades; tal era así que salvo el Presidente, sus miembros no habían siquiera de ser licenciados en Derecho.

A lo largo de los siguientes años la regulación de los Tribunales tutelares sufrió diversas transformaciones, adaptándose al nuevo límite de la minoría de edad penal, situado desde 1925 en los dieciséis años, y sufriendo nuevas reforma de la mano de la Ley de 13 de diciembre de 1940 y del Texto refundido de la legislación sobre Tribunales tutelares de menores aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948. Ya a partir de los años setenta se produjo una paulatina sustitución de los Tribunales por jueces unipersonales miembros de la carrera judicial.

El ámbito competencial de los Tribunales tutelares de menores giraba en torno a las conductas de los menores, pero no solo.

Dentro de su facultad reformadora conocían de los ilícitos penales llevados a cabo por los menores de dieciséis años siempre que hubieran cumplido los doce, de las infracciones cometidas por menores que estuviesen consignadas en leyes municipales y provinciales, de los casos de menores prostituidos, licenciosos, vagos y vagabundos e incluso de aquellos supuestos de menores indisciplinados denunciados por sus padres, confundiendo el tratamiento de los menores que delinquían con aquellos que simplemente se encontraban en una situación de riesgo de exclusión social. Además, en ejercicio de su facultad represiva conocían de las faltas del art. 584 CP 1973, cometidas por adultos con respecto a menores. Por último, contaban con la facultad protectora de aquellos menores de dieciséis años que sufrieran las consecuencias de un indigno ejercicio de los derechos de guarda y educación, de los que podían ser privados sus padres.

El art. 17 de la LTTM establecía las medidas que se podían imponer, que eran las siguientes:

  1. Amonestación o breve internamiento.
  2. Libertad vigilada.
  3. Colocación bajo la custodia de otra persona.
  4. Ingreso en establecimiento oficial o privado, de observación, de educación, de reforma o de tipo correctivo o de semilibertad.
  5. Ingreso en un establecimiento especial para menores anormales.

El procedimiento, de carácter inquisitivo, se caracterizaba por la supresión de la vista pública y su sencillez: no era necesaria la intervención del abogado defensor ni del Ministerio Fiscal. Sus decisiones se denominaban acuerdos.

Es precisamente en este punto donde radica uno de los principales defectos del modelo tutelar. El sistema seguía imbuido por la concepción de que el menor delincuente era un enfermo necesitado de cura. La actitud paternalista que se desprende de esta idea se traducía en la ausencia de vista pública y en que la misma persona ejerciera de juez, de defensor y de acusador, vulnerándose las garantías jurídicas más esenciales.

C. LA LEY ORGÁNICA 4/1992 REGULADORA DE LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO DE LOS JUZGADOS DE MENORES

Las debilidades del sistema anterior se encuentran en la base de la sentencia del Tribunal Constitucional36/1991, de 14 de febrero, que declaraba inconstitucional el art. 15 LTTM, donde se regulaba el procedimiento seguido por los Tribunales tutelares. Según el Alto Tribunal, este precepto infringía los principios de seguridad jurídica e igualdad de los arts. 9.3 y 14 CE y muy especialmente las garantías procesales que exigía el art. 24 CE. Junto a ello, la sentencia 36/1991 daba pautas para la interpretación del art. 16 LTTM, limitando la discrecionalidad que hasta el momento imperaba en la aplicación de las leyes penales a los menores.

Urgía pues una reforma de la LTTM, que finalmente se produjo con la aprobación de la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores.

El primer cambio fue de denominación. Con ello se adaptaba la termino logia a los cambios introducidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en 1985 había creado en la jurisdicción ordinaria los juzgados de menores.

Pero la reforma no supuso un mero cambio de etiquetas; su carácter de reforma urgente y parcial no impidió que la transformación no solo afectara al procedimiento sino al Derecho sustantivo.

Se produjo una judicialización del sistema de justicia juvenil, con la creación de un auténtico procedimiento, que introduce el sistema acusatorio como garantía de los derechos del menor y que a la vez incide en su consideración como responsable de sus actos. Ello no impidió que se procurara mantener la flexibilidad del sistema, existiendo la posibilidad de dar por concluido el procedimiento en distintas fases del mismo. De especial importancia fue la introducción de la figura de la suspensión del fallo, que permitía someter al menor a un periodo de prueba de hasta dos años antes de dictar sentencia.

El ámbito de aplicación no variaba, abarcaba a los menores desde los doce años hasta el cumplimiento de los dieciséis, pero se extraían del ámbito competencial de los juzgados de menores los casos de simple vagabundeo, conducta licenciosa y las infracciones administrativas, dando por concluida la confusión anterior. Los asuntos relativos a menores de doce años se mantenían en manos de las instituciones administrativas de protección de menores, tal y como preveía el art. 9.1 LOJM.

También el catálogo de medidas del antiguo art. 17 LTTM fue objeto de una revisión no solo terminológica sino de contenido.

Según el nuevo art. 17 LOJM: «El Juez de Menores podrá acordar, con respecto a éstos, las medidas siguientes:

  1. Amonestación o internamiento por tiempo de uno a tres fines de semana.
  2. Libertad vigilada.
  3. Acogimiento por otra persona o núcleo familiar.
  4. Privación del derecho a conducir ciclomotores o vehículos de motor.
  5. Prestación de servicios en beneficio de la Comunidad.
  6. Tratamiento ambulatorio o ingreso en un Centro de carácter terapéutico.
  7. Ingreso en un Centro en régimen abierto, semiabierto o cerrado.

En el ejercicio de la facultad de enjuiciar las faltas a que se refiere el apartado 2o del artículo 9 se aplicarán las penas señaladas en el Código Penal».

El tiempo máximo de cumplimento para todas estas medidas, salvo para las del número primero, era de dos años. Y en cuanto a su naturaleza, se trataba de auténticas medidas de seguridad. Destaca el espacio que se otorgó a la reparación a la víctima: se introdujo la reparación extrajudicial como una carga o tarea en caso de suspensión del fallo y la posibilidad de que el juez, a propuesta del fiscal, diera por concluida la tramitación de todas las actuaciones cuando el menor hubiera reparado o se comprometiera a reparar el daño causado.