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Junto a los delitos propios de omisión o de omisión pura nuestro Código penal recoge numerosos supuestos de delitos de omisión y resultado: su tipo de lo injusto requiere la producción de un resultado que será imputado al omitente. Mientras que los delitos de omisión pura tienen una estructura similar a los delitos de simple actividad, los que vamos a tratar en este apartado tienen su referente activo en los delitos de acción y resultado.

No obstante, el paralelismo entre los delitos de resultado de acción y de omisión aunque existe no llega muy lejos. Frente a la estructura relativamente simple que presentan los delitos de acción y resultado, construida en torno a la comprobación de una relación de causalidad y su relevancia jurídica, en el mundo de la omisión las cosas resultan algo más complejas.

Y así, en el caso de las omisiones causales —las menos frecuentes— la imputación del resultado material al omitente seguirá un proceso similar al que hemos descrito para los delitos de acción. Pero en los supuestos de omisiones no causales, en los que no es posible establecer una relación de causalidad real entre la omisión y el resultado, será necesario desarrollar criterios valorativos de imputación objetiva que permitan llegar a tal asociación. Como veremos, es precisamente en este punto donde se dan los principales problemas interpretativos de los delitos de omisión.

Por otra parte, más allá de la cuestión causal, para conocer las peculiaridades de los delitos de omisión y resultado es preciso introducir otro parámetro de carácter formal: el de si están regulados o no en las leyes penales como tipos omisivos. Y es que en la gran mayoría de los casos los delitos de omisión y resultado se encuentran implícitos tras tipos de lo injusto de descripción causal. Así ocurre en todos los supuestos de delitos de omisión causal y resultado. Mientras, en el campo de los delitos de omisión no causal y resultado, solo excepcionalmente los encontraremos regulados como tipos omisivos.

En este último caso no se producirán especiales problemas de exégesis [concepto que involucra una interpretación crítica y completa de un texto] y aplicación, el legislador nos indicará con cierta precisión los elementos del tipo de lo injusto. Pero por lo general los delitos de omisión no causal y resultado no están recogidos expresamente en las leyes penales. Se trata de los denominados delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, categoría que implica adaptar a la estructura del comportamiento omisivo tipos de resultado de descripción causal. En este caso se plantean problemas interpretativos y de aplicación pese a la inclusión de una cláusula general de punición de los mismos en el art. 11 CP.

A. LOS DELITOS DE OMISIÓN NO CAUSAL Y RESULTADO

Uno de los principales ejes de la atribución de responsabilidad en los delitos de resultado se encuentra en la imputación objetiva a su autor de las consecuencias de la conducta. Como sabemos, en el caso de los delitos de acción esta operación se basa en la comprobación de la existencia de una relación de causalidad a la que luego se le aplican una serie de filtros valorativos para establecer su relevancia jurídico penal.

Distintas son las cosas en el ámbito de los delitos omisivos, pues hemos visto que la omisión en el mundo físico no tiene capacidad causal. Ello lleva a que en los delitos de omisión no causal y resultado, en los que se ha de imputar el resultado a quien no lo ha causado pero tampoco lo ha evitado, sea preciso conformar criterios valorativos específicos de imputación que se mueven al margen del pensamiento causal.

Se trata de una cuestión sobre la que se ha debatido muy intensamente. Históricamente existía la noción de que ciertas omisiones, ciertas no evitaciones del resultado, debían ser penadas con la misma gravedad que si se trataran de realizaciones activas.

 Ej. 12.12: Generalmente se ejemplificaba con el caso de los padres que dejan morir de inanición a su hijo recién nacido, sin hacer nada para evitarlo.

Planteado el problema, se abrían dos cuestiones a las que había que dar respuesta. Por un lado se debía encontrar los criterios de equivalencia que permitieran situar a la omisión no causal en el mismo plano que a la acción causal. Por otro, este tipo de delitos carecía de reflejo expreso en la ley, por lo que las dudas sobre la legitimidad de su castigo eran más que fundadas; la discusión se trasladaba en este punto a la determinación del sistema más adecuado para proceder a su regulación.

Aún hoy en día se discute sobre ambos extremos. Por una parte hay un cierto consenso en que determinadas figuras delictivas de resultado material pueden realizarse tanto por acción como por omisión no causal si concurren dos requisitos: la posición de garante del omitente y algún tipo de equivalencia entre ambos tipos de comportamiento.

Ahora bien, a partir de ahí son muy numerosas las interpretaciones que se hacen de ambas ideas.

Y desde el punto de vista del cumplimiento con el principio de legalidad se han dado importantes pasos en dos sentidos diferentes. El legislador ha ido introduciendo nuevos delitos de omisión no causal y resultado en las leyes penales —lo que ha puesto en evidencia que el dogma de la equivalencia entre acción y omisión no es infalible—. Y junto a ello ha incluido en el art. 11 CP una cláusula general de punición de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión a partir de los tipos activos; de este modo la realización por omisión no causal de los delitos de resultado de descripción causal cuenta con un soporte legal —se exige tanto que el autor sea garante como la equivalencia entre acción y omisión y se impone la misma pena a realizaciones activas y a no evitaciones omisivas—.

Se ha creado de este modo dos categorías de delitos de omisión no causal y resultado según estén contemplados expresamente en las leyes penales o sean penados a través de la cláusula general del art. 11 CP. A estas dos categorías de delitos vamos a dedicar las próximas páginas. Su distinción, de marcado carácter formal, no va a traer consigo grandes diferencias estructurales, pero sí de tipo práctico:

  1. Los límites para la imputación de un resultado a una omisión no causal se encuentran definidos con mayor precisión en los delitos regulados expresamente que en los de comisión por omisión.
  2. Del mismo modo, los marcos penales expresos permiten ajustar con mayor exactitud la pena a la gravedad material de la conducta omisiva —generalmente menos grave que su «equivalente» activo—; mientras que en los supuestos de comisión por omisión se lleva a cabo en todo caso una equiparación de las penas que corresponden a comportamientos activos y omisivos pese a su diferente naturaleza.
  3. Por último, entre los tipos de delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente encontramos algunos que no tienen un delito activo paralelo; se abre así un nuevo campo a la responsabilidad penal por omisión.

Tras esta visión de conjunto es momento de estudiar las características de unas y otras categorías de delitos de omisión no causal y resultado.

A.1. Los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales

La regulación expresa de los delitos de omisión no es muy frecuente. Sin embargo, junto a los delitos propios de omisión existe un grupo de figuras delictivas, cada vez más numeroso, que recoge delitos de omisión no causal y resultado. Una de las principales ventajas de este tipo de previsiones es que no se plantean especiales problemas interpretativos a la hora de imputar el resultado, que no ha sido causado pero tampoco se ha evitado, simplemente habrá que estar a las pautas que señale su descripción típica.

Existe una pauta general que se concreta en cada una de estas figuras delictivas: el sujeto que omite ocupa una especial posición con respecto al bien jurídico lesionado o puesto en peligro, una posición de garante del mismo, o bien está encargado de su protección o bien tiene el deber de controlar una fuente de peligro que le puede afectar. Son, por tanto, delitos especiales.

En cualquier caso y a pesar de la concurrencia de la posición de garante en estos delitos, la imputación del resultado a la omisión no siempre lleva aparejada la misma pena que si se hubiera tratado de su causación por acción —como veremos que establece la cláusula general del art. 11 CP para los delitos de comisión por omisión—. El legislador decide en cada caso si se da o no la equivalencia de injustos necesaria para aplicar idéntico marco penal. Y así, podremos encontrar supuestos en que se equiparan las penas y otros en los que la pena es distinta o incluso no existe una realización activa equiparable. La razón se sitúa en que si bien el desvalor del resultado será el mismo, el de las conductas activas y omisivas no tienen por qué coincidir.

 Ej. 12.13: Entre los primeros está el delito que recoge el art. 176 CP, que prescribe la pena correspondiente a los artículos anteriores: «Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos». En los preceptos anteriores al art. 176 CP se recogen los delitos de torturas y contra la integridad moral.
 Ej. 12.14: Muy diferente es la situación del delito que recoge el art. 196 CP. Según el mismo: «El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años». En este caso, si el profesional sanitario crea el riesgo con una conducta activa y dicho riesgo no desemboca en un resultado material no contamos con un tipo activo paralelo, Solo será posible castigarle por tentativa de lesiones en el caso de que hubiera creado el riesgo de tales resultados intencionadamente.

Dentro de esta categoría, al igual que entre los delitos de acción y resultado, es posible encontrar algunos que requieren de un resultado material y otros que exigen un resultado de peligro.

 Ej. 12.15: Caso de delito de omisión no causal y resultado material es el recogido en el art. 176 CP; véase el ejemplo 12.13.
 Ej. 12.16: El art. 196 CP es un claro ejemplo de delito de omisión no causal y resultado de peligro; véase el ejemplo 12.14.

Pero en este momento, para el análisis que sigue, nos interesa distinguir entre las formas dolosas e imprudentes de los delitos de omisión no causal y resultado recogidos expresamente en las leyes penales.

A.1.1. El tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales

Al analizar el tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión y resultado regulados expresamente en las leyes penales distinguiremos entre tipo objetivo y tipo subjetivo de lo injusto. Gran parte de los elementos que los componen se solapan con los que hemos analizado en el caso de los delitos propios de omisión dolosos.

 Ej. 12.17: Como casos de delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente véase los recogidos en los ejemplos 12.13 y 12.14.
a) El tipo objetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales

Para que se perfeccione el tipo objetivo de lo injusto de esta categoría de delitos es preciso que concurran los siguientes elementos:

  1. La situación típica: Al igual que en el resto de delitos de omisión se trata de una situación de peligro para un bien jurídico que origina el mandato de actuar. El sujeto está obligado a intervenir para evitar el resultado.
 Ej. 12.18: Esther Soraya M. acude a urgencias con un fuerte ataque de paludismo; se da la situación típica del delito del art. 196 CP.
 Ej. 12.19: Gustavo P. L. acaba de llegar a la comisaría detenido por un delito contra la salud pública. El interrogatorio va subiendo de tono, hasta que los policías que le han detenido le amenazan con aplicarle unos electrodos si no confiesa los hechos; concurre la situación típica del delito del art. 176 CP.
  1. La posibilidad de evitar el resultado: El sujeto ha de poder realizar la acción salvadora, la acción idónea para contrarrestar el curso causal del que derivará el resultado. Para ello es preciso que cuente con los elementos constitutivos de la base fáctica sobre la que se asienta la capacidad concreta de acción. Supone por tanto la concurrencia de:
  • Capacidades personales: El propio sujeto ha de contar con las capacidades necesarias para desarrollar la acción ordenada.
 Ej. 12.20: En el ejemplo 12.18, Marcelo M. E., especialista en medicina tropical, se encuentra de guardia, encargado del servicio de enfermedades infecciosas del hospital donde ha acudido Esther Soraya M.
 Ej. 12.21: José Antonio M. Á. es el inspector jefe en la comisaría donde Gustavo P. L. se encuentra detenido. A través de la pared de su despacho escucha las amenazas proferidas por sus subordinados. José Antonio M. Á. tiene la capacidad de impedir que lleguen a cometerse las torturas.
  • Circunstancias, medios e instrumentos: El sujeto ha de tener a su disposición los medios e instrumentos necesarios para llevar a cabo la conducta y se deben dar las circunstancias precisas para ello.
 Ej. 12.22: El servicio de enfermedades infecciosas donde trabaja Marcelo M. E. cuenta con el instrumental necesario para realizar las pruebas de laboratorio y aplicar el tratamiento adecuado a un ataque severo de paludismo.
 Ej. 12.23: El inspector jefe José Antonio M. Á. dispone de los medios necesarios para impedir las torturas, al contar con su armamento reglamentario. Recordemos que tanto las capacidades personales como los medios e instrumentos necesarios para llevar a cabo la acción ordenada se refieren al concreto sujeto y a las concretas circunstancias espaciales y temporales en que se produce la situación típica.
  1. La posición de garante: En todos los delitos de omisión y resultado regulados expresamente en las leyes penales aparece un ulterior requisito relativo al autor: ha de ocupar una especial posición de protección del bien jurídico en peligro o de control de la fuente de peligro que amenaza al mismo. Este requisito hace que estos delitos sean en todo caso especiales.

La razón de la expresa exigencia de esta cualidad en el omitente se encuentra precisamente en la falta de causalidad en los comportamientos que sirven de base a esta clase de delitos. Al tratarse de delitos de resultado es preciso desarrollar criterios específicos de imputación de los mismos al margen de la causalidad; de este modo, la especial posición del sujeto, garante de que no se produzca la lesión del bien jurídico se convierte en el factor fundamental de la imputación del resultado.

La determinación de las posiciones de garante es uno de los principales problemas que plantean los delitos de comisión por omisión, delitos de omisión no causal no regulados expresamente en las leyes penales. Este problema viene solucionado en la descripción típica de los delitos que analizamos en este momento y constituye una de sus ventajas.

 Ej. 12.24: En los ejemplos anteriores Marcelo M. E. es el médico de guardia encargado del servicio de enfermedades infecciosas y José Antonio M. Á. es superior jerárquico de quienes van a cometer un delito de torturas.
  1. No realización de una acción tendente a cumplir el mandato: De nuevo y al igual que en el tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos es preciso que el sujeto no realice ninguna acción tendente a cumplir el mandato. Y tampoco en este caso ha de ser la acción idónea para conseguir el fin último de la norma; para que deje de darse este requisito basta con que se lleve a cabo una acción dirigida a ello, recordemos que estamos ante un tipo de lo injusto doloso.
 Ej. 12.25: Marcelo M. E., médico encargado del servicio de enfermedades infecciosas, deniega la atención a Esther Soraya M. Obsérvese que si Marcelo M. E. atiende a la enferma ya no se dará el tipo de lo injusto del delito del art. 196 CP, aunque no aplique las medidas correctas y finalmente se produzca el «…riesgo grave para la salud de las personas…». En este caso, deberemos analizar la posible concurrencia de otros tipos delictivos de carácter activo.
 Ej. 12.26: José Antonio M. Á. no hace nada por impedir que sus subordinados torturen a Gustavo P. L.
  1. La producción del resultado: El último requisito objetivo del tipo es la producción del resultado previsto en el concreto delito. Si no se llega a producir deberemos analizar si estamos ante una tentativa.
 Ej. 12.27: En el caso del hospital. de la omisión se habrá de derivar un «…riesgo grave para la salud de las personas…»; en el supuesto de la comisaría será preciso que los subordinados del omitente cometan los delitos a los que se refiere el art. 176 CP.
b) El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales: la estructura del dolo en la omisión

El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos de omisión no causal y resultado recogidos expresamente en las leyes penales está formado por el dolo —y en su caso otros elementos subjetivos de lo injusto que pudieran establecerse en delitos concretos—. Cuando tratamos losdelitos propios de omisión dolosos, señalábamos que el dolo omisivo consta de dos elementos, intelectual y volitivo, que en dichas infracciones penales se presentan simultáneamente. Hemos de volver sobre esta cuestión ahora que hablamos de delitos de omisión no causal y resultado.

Autores como Armin KAUFMANN o CEREZO MIR plantean que en la omisión no existe un elemento volitivo o que dicho elemento es intrascendente, quedando englobado en el intelectual; de este modo, una vez que la omisión fuera consciente ya sería dolosa. En este tipo de construcciones importa poco que el sujeto cuente o no con la producción del resultado.

Frente a tales discursos, hemos de afirmar que una cosa es que una determinada omisión sea llevada a cabo de modo consciente y otra que el sujeto asuma por ello la producción del resultado —en este sentido se pronuncian autores como STRATENWERTH o BACIGALUPO ZAPATER—. En definitiva, el dolo en la omisión se articula en torno a un elemento intelectual y otro volitivo.

Para fundamentar esta opinión nos remitimos al ámbito de los delitos de acción por imprudencia consciente. Esta categoría de delitos está caracterizada porque el sujeto tiene conciencia y voluntad de llevar a cabo una determinada acción, es la producción del resultado el elemento que no está incluido en la voluntad de realización a pesar de que el sujeto es consciente de su posible concurrencia. En definitiva, el resultado ha sido causado por una acción querida y se conocía la posibilidad de su producción, sin embargo, no había voluntad de que aquel se produjera, se confiaba en que no ocurriría así.

Pues bien, en la omisión es perfectamente posible que el sujeto omita con conciencia de la posible producción del resultado, pero confiando en que el mismo no tenga lugar; si esta es la situación ¿por qué no responsabilizar al sujeto de una omisión por imprudencia consciente? En este caso el sujeto no podrá atribuir a su conducta omisiva capacidad alguna de evitar el resultado, pero sí a los cursos causales externos que se encuentran tras la posible producción del mismo, de ahí que pueda omitir confiando en que el resultado no se producirá. Si aceptamos esta posibilidad, estamos reconociendo la existencia y trascendencia del tan controvertido elemento volitivo del dolo en los comportamientos omisivos.

La confirmación de que tal situación es factible la aporta la existencia de numerosos casos, de hecho la mayoría, en que se presenta un tanto de inseguridad en el desarrollo de los acontecimientos. El conocimiento de los cursos causales, el saber causal del ser humano, es limitado, dato que en el campo de la omisión dará juego no en todo caso a una voluntad de realización en el sentido del comportamiento activo —que queda reservada para las omisiones causales—, pero sí al menos a una voluntad de que el desarrollo de los acontecimientos lleve al resultado típico, no lleve al mismo o resulte indiferente, que son distintas formas de manifestación de lo que en definitiva constituye el elemento volitivo del dolo en la omisión.

Se podría argumentar que el que es consciente de la situación típica y, por ejemplo, no desea la producción del resultado, no conoce la situación típica. Pero tal objeción es, desde luego errónea habida cuenta del ya señalado conocimiento limitado del desarrollo causal de cualquier acontecimiento.

Por otra parte, el hecho innegable de la dificultad de demostración de este elemento subjetivo de la estructura de la omisión, no nos debe hacer dudar ni de su existencia, ni de la posibilidad cierta de su comprobación. No es menos complicado determinar la disposición subjetiva real del sujeto en los delitos de acción, disposición que normalmente podemos conocer únicamente a través de los indicios externos del caso concreto.

El dolo en este tipo de delitos es por tanto conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo y voluntad de la producción del resultado; comprenderá los siguientes elementos:

  1. Conocimiento de la situación típica: El sujeto ha de conocer la concurrencia de la situación típica; no basta con la mera cognoscibilidad de la misma, recordemos que estamos ante tipos de lo injusto dolosos.
 Ej. 12.28: Si el inspector jefe José Antonio M. A. no se percata del riesgo que corre Gustavo P. L. de ser torturado porque, por ejemplo, no escucha las palabras de sus subordinados, su conducta carecerá de los elementos necesarios para ser declarada como delito doloso de omisión y resultado.
  1. Conocimiento del modo de evitar el resultado: El conocimiento del modo de evitar el resultado supone que el sujeto ha de ser consciente de la concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades con los que cuenta y ha de conocer el modo en que, habida cuenta del conjunto de factores concurrentes, tanto objetivos como subjetivos, es posible dirigir su conducta hacia el objetivo. Ha de tener la concreta y actual capacidad de dirección final de la conducta.
 Ej. 12.29: Así tendremos que comprobar que José Antonio M. A. conocía que contaba con los medios y capacidades necesarias para impedir las torturas y que era capaz de utilizarlas para conseguir tal fin.
  1. Conocimiento de la posición de garante: El sujeto tendrá que conocer que ocupa la posición de garante del bien jurídico que se encuentra en peligro.
 Ej. 12.30: En los ejemplos anteriores tanto José Antonio M. A. como Marcelo M. E. tendrán que ser conscientes de que ocupan las posiciones de garante que exige el tipo de lo injusto.
  1. Voluntad de producción del resultado: Como hemos visto, el dolo en estos casos incluye la voluntad de producción del resultado. Es preciso pues que el sujeto tenga voluntad de que el resultado se produzca. Cabe la posibilidad de dolo eventual en los casos en que el sujeto considere el resultado como meramente posible pero cuente con su producción. Si el sujeto veía como posible la producción del resultado pero confiaba en que este no se llegaría a producir, abandonaremos el campo de los delitos dolosos para entrar en el de la imprudencia consciente.
 Ej. 12.31: Es posible que José Antonio M. Á. decida no intervenir pues considera que lo escuchado a través de la pared es un exceso verbal y, conocedor de la actuación siempre ajustada a las normas de sus subordinados, confía en que no derivará en torturas.
A.1.2. El tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales

El principio de excepcionalidad del castigo de las acciones y omisiones imprudentes y la frecuente menor gravedad material de estas últimas son factores que han determinado que no sean muy numerosos los delitos imprudentes de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales.

 Ej. 12.32: El art. 317 CP es un claro ejemplo de delito imprudente de omisión no causal y resultado recogido expresamente en el Código. Su regulación es dependiente del art. 316 CP, que incluye un delito doloso de omisión no causal y resultado, el de infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. Según los mismos: «Art. 316: Los que con infracción de las normas deprevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses». «Art. 317: Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado».

La estructura típica de los mismos está conformada por los siguientes elementos:

  1. La situación típica Base de todo delito de omisión, como sabemos se trata de una situación de peligro para un bien jurídico en la que se funda el mandato de actuar.
 Ej. 12.33: En el Hotel Y. se están desarrollando obras de ampliación consistentes en la construcción de una nueva ala de cinco pisos; se da la situación típica recogida en los arts. 316 y sig. CP.
  1. La posibilidad de evitar el resultado El sujeto ha de poder realizar la acción salvadora, la acción idónea para contrarrestar el curso causal del que derivará el resultado. Para ello es preciso que concurran los elementos que constituyen la base fáctica sobre la que se asienta la capacidad concreta de acción.

Supone por tanto la concreta concurrencia tanto de las capacidades personales necesarias para desarrollar la acción ordenada como de los medios e instrumentos que para ello se precisan.

  1. No realización de una acción adecuada para cumplir el mandato El sujeto no ha de llevar a cabo una acción adecuada para cumplir el mandato. Nótese que en este caso no basta con la realización de cualquier acción, sino que ha de ser idónea para cumplir el mandato.

Ello se explica porque al tratarse de delitos imprudentes, la inobservancia del cuidado objetivamente debido puede afectar tanto a que no se lleve a cabo la conducta ordenada como a la clase de acción que el sujeto emprenda o al desarrollo de la misma.

 Ej. 12.34: Carlota N. O., jefa de la obra que se desarrolla en el Hotel Y., no comprueba que se ponen a disposición de los trabajadores los medios preceptivos para que el trabajo se desarrolle con las medidas de seguridad adecuadas. Madeleine T., que trabaja como peón en la obra, cae por un hueco desde una altura de tres metros al no llevar sujeción alguna. Afortunadamente resulta ilesa.
  1. La posición de garante Al igual que en los delitos dolosos de acción no causal y resultado recogidos expresamente en la ley, los tipos imprudentes exigen que el omitente ocupe una especial posición de garantía.
 Ej. 12.35: Siguiendo con el ejemplo anterior, Carlota N. O. es la jefa de la obra y por tanto encargada directa de que se tomen las medidas de seguridad necesarias para evitar daños en las personas de sus trabajadores.
  1. La producción del resultado Al tratarse de delitos de resultado es precisa la producción de este. Si no se llega a producir no será posible hablar de tentativa ya que estamos ante tipos de lo injusto imprudentes.
 Ej. 12.36: En el caso del ejemplo anterior se habrá de poner en «…peligro grave su vida, salud o integridad física…», tal y como exige el art. 317 CP en relación con el art. 316 CP.
  1. La inobservancia del cuidado objetivamente debido El elemento central de la estructura típica de estos delitos es la inobservancia del cuidado objetivamente debido sobre cuyas características nos remitimos a lo dicho en la lección 11. En este momento nos interesa destacar los diferentes elementos a los que puede afectar dicha inobservancia, que podrán ser los siguientes:
  • Enjuiciamiento de la situación típica.
  • Toma en consideración de las capacidades, medios e instrumentos disponibles.
  • Planeamiento o ejecución de la acción tendente a evitar el resultado.
  • Consideración de la existencia de la posición de garante.
  1. El resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido Para que podamos hablar de omisión imprudente aún es preciso que se dé una conexión interna entre el desvalor de la omisión y el desvalor del resultado: este ha de ser precisamente consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido.
 Ej. 12.37: Así, si se comprueba que Madeleine T. había apostado con sus compañeros que era capaz de caminar en un alambre tensado sobre el hueco, no podremos reconducir el resultado de peligro a la omisión imprudente de Carlota, pues las normas de seguridad en el trabajo no están pensadas para evitar peligros provenientes de exhibiciones de funambulismo.

A.2. Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión

Ámbito de algunas de las más interesantes polémicas que aún se mantiene en la dogmática de los delitos de omisión, la categoría de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión gira en torno a dos ideas básicas: la imputación de un resultado a quien no lo ha evitado pero tampoco lo ha causado; y su falta de regulación expresa en tipos de lo injusto omisivos, por lo que se sancionan a través de los tipos activos de resultado y con las mismas penas que estos.

Los problemas que se derivan de estas características son fundamentalmente dos:

  1. el de su relación con el principio de legalidad, y
  2. el de la posibilidad de equiparar el injusto omisivo con el activo.

Ambos se encuentran intensamente relacionados.

A.2.1. Los delitos impropios de omisión y su regulación en el Derecho penal español: el artículo 11 del Código penal

Hasta la entrada en vigor del art. 11 del Código penal de 1995 nuestro sistema penal no incluía previsión expresa alguna sobre la punición de los delitos impropios de omisión. Ello no constituía obstáculo para que el Tribunal Supremo aplicara los tipos activos de algunos delitos en casos de no evitación del resultado típico. Esta situación suponía una grave vulneración del principio de legalidad y llevaba aparejada una gran inseguridad jurídica, si bien los tribunales, conscientes de ello, solían restringir el campo de los delitos así penados.

En concreto un trabajo de ALASTUEY DOBÓN puso de manifiesto que con anterioridad al Código penal de 1995 tan solo se habían penado en comisión por omisión dolosa los delitos de homicidio, infanticidio, parricidio, auxilio al suicidio, falsedades y estafas. El panorama era muy distinto en los delitos imprudentes, en losque los tribunales no solían, ni suelen distinguir entre conductas activas y omisivas.

Con el objeto de resolver el problema, el legislador español optó por introducir un sistema de cláusula general de tipificación de los delitos impropios de omisión en el citado art. 11 CP. Según el mismo: «Los delitos que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

  1. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
  2. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».

Con ello se daba cobertura al problema de legalidad existente hasta el momento, sin embargo, a la par se abrían las puertas a una posible ampliación del campo de la punibilidad en un terreno en el que, como vamos a ver, los límites siguen sin estar bien definidos y donde parece más adecuada la solución de la excepcionalidad del castigo.

Los ejes de esta regulación, que permiten imputar un resultado a quien simplemente no lo ha evitado, son dos:

  1. la existencia de una posición de garante; y
  2. la exigencia de que la no evitación del resultado sea equivalente, según el sentido del texto de la ley, a su causación.

Ambos son elementos constitutivos de los tipos de lo injusto de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión.

a) La posición de garante

El primero de los requisitos que establece el art. 11 CP para admitir la realización por omisión de un delito de resultado de formulación activa es que se produzca la infracción de: «…un especial deber jurídico del autor…».

Es decir, el omitente ha de ocupar una posición de garante. Ya hemos visto que se trata de una característica que también presentan los delitos de omisión no causal y resultado recogidos expresamente en las leyes penales. La diferencia se encuentra en que mientras en estos últimos la figura delictiva incluye con cierto detalle las características que han de concurrir para que el autor se considere garante, en este caso se hace una referencia genérica, que solo es acotada con posterioridad. Así, sigue diciendo el art. 11 CP que: «…A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

  1. Cuando exista una especifica obligación legal o contractual deactuar.
  2. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».

Se crea un sistema tripartito de fuentes de la posición de garante: la ley, el contrato y la denominada injerencia —que se produce en aquellos casos en que el peligro para el bien jurídico provenga del propio omitente—, son la base del sistema de imputación del resultado que construye el art. 11 CP para la comisión por omisión.

Con esta regulación el legislador español da un paso adelante y otro atrás; Se solventan en parte los serios problemas que planteaba la aplicación de la comisión por omisión sin previsión legal alguna, pero se recurre a la denominada teoría formal de las fuentes de la posición de garante, que desde principios de los años sesenta del pasado siglo XX ha sido paulatinamente abandonada por sus serias limitaciones.

La adopción de una teoría formal de las fuentes presenta deficiencias tanto por exceso como por defecto. Supone por una parte que se pueda llegar a sostener la existencia de una posición de garantía en casos en los que el sujeto no ha asumido de hecho dicha función.

 Ej. 12.38: Olga C. G. firma un contrato con Fátima Patricia A. N. para que acuda a su casa el viernes a las veinte horas y se haga cargo de sus hijos Jorge y María, de once y siete años; Olga C. G. se irá de vacaciones a la costa alicantina durante tres días y quiere dejar a los niños en casa. Llegada la hora de cumplimiento del contrato, Fátima Patricia A. N. no aparece y Olga C. G. decide dejar solos a sus hijos. De seguir estrictamente una teoría formal deberíamos declarar garante a Fátima Patricia A. N.

Y en otros casos, en los que el omitente ha asumido fácticamente dicha posición pero no cuenta con el respaldo de la ley, el contrato o la injerencia, impide que pueda hablarse de un especial deber jurídico del autor en el sentido del art. 11 CP.

 Ej. 12.39: Luis Ernesto V. S. convive desde hace diez años con Haydee T. V. sin que les una ningún vínculo formal. Luis Ernesto V. S. sufre un grave infarto y Haydee T. V., allí presente, no le alcanza las pastillas de las que el propio Luis Ernesto dispone para estos casos. Tampoco llama al servicio de urgencias, sino que se limita a contemplar su agonía. En este supuesto la situación es la contraria a la del ejemplo anterior ya que formalmente no existe una posición de garante.

La aplicación de la teoría de las funciones, formulada por Armin KAUFMANN en el año 1959, hubiera permitido evitar estos resultados. Según la misma, la base de la posición de garante se encuentra en la asunción fáctica en el caso concreto de una función de protección del bien jurídico o de control de una fuente de peligro.

 Ej. 12.40: Atendiendo a la teoría de las funciones en el caso del ejemplo 12.34 Olga C. G. no podrá abandonar su posición de garante aduciendo el compromiso de Fátima Patricia A. N.; y mientras esta no asuma fácticamente dicha posición no podrá ser considerada responsable de los menores. En el segundo de los supuestos, podrá afirmarse sin problemas la existencia de una posición de garante derivada de la comunidad de vida de Haydee T. V. y Luis Ernesto V. S.

El problema se sitúa pues en el texto de la ley, que obviamente no recoge este último modelo funcional de las posiciones de garante. Con el objeto de superar las deficiencias del sistema vigente se ha propuesto considerar que las categorías incluidas en las letras a) y b) del art. 11 CP son meros ejemplos para, de este modo, poder ampliar el ámbito de aplicación de la cláusula general rompiendo con el criterio formal. Esta posibilidad choca sin embargo con el principio de legalidad ya que supondría un caso de analogía in malam partem [desfavorable al reo, que castiga hechos no previstos en la ley]. Hemos pues de limitar el campo de las posiciones de garante a las surgidas de la ley, el contrato y la injerencia.

Más convincentes resultan los intentos de introducir criterios de interpretación teleológico restrictivos que permitan acotar algunas de las conclusiones a que nos lleva la aplicación de la teoría formal de las fuentes. Podemos asumir que, pese a concurrir la fuente formal, no se dará la posición de garante si el sujeto no ha asumido de hecho y en el caso concreto la función de protección del bien jurídico o de control de la fuente de peligro que lo amenaza. Operamos aquí con una concepción mixta formal-material de las fuentes de la posición de garante, que no supone vulneración alguna del principio de legalidad al situarse en el ámbito de la admitida interpretación restrictiva de la ley.

 Ej. 12.41: Teniendo en cuenta las anteriores conclusiones, en el primero de los ejemplos utilizados en los números anteriores podremos excluir la posición de garante de Fátima Patricia A. N. mientras no se presente en el domicilio de Olga C. G. y asuma la función de salvaguarda de los hijos de esta. Sin embargo, el tenor del art. 11 CP no permite afirmar una posición de garante en el segundo caso, a lo sumo se podría procesar a Haydee T. V. por un delito de omisión de socorro, sin que se le pudiera imputar resultado alguno.
b) El principio de equivalencia

Junto a la concurrencia de la posición de garante, el art. 11 CP hace mención a otro requisito necesario para imputar el resultado típico al omitente, se trata del conocido como principio de equivalencia. Según dicho precepto: «Los delitos que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo… equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación…».

Se incluye en este punto uno de los elementos más difusos y discutidos de la estructura de la comisión por omisión y, quizá por ello, el legislador lo introduce con una fórmula vacía, que cada intérprete podrá adaptar a su propia concepción del principio de equivalencia — incluso a aquellos planteamientos que parten de que no se trata de un principio autónomo sino que es la inmediata consecuencia de la concurrencia de una posición de garante—.

En este ámbito vamos a optar por aquella corriente que exige que se dé una equivalencia del contenido de lo injusto de la conducta omisiva con respecto al de la causación activa del resultado. El desvalor de la omisión debe ser equiparable al de la correspondiente acción. Que con esta descripción aún queda un largo camino a la exégesis es claro. Será preciso llevar a cabo una interpretación sistemática y teleológica tipo por tipo y conducta por conducta para ver cuándo concurre dicha equivalencia.

Vamos a apuntar dos criterios. Será preciso en primer lugar que el tipo de lo injusto de descripción causal admita su realización por omisión. Con ello nos referimos a la existencia de determinados delitos, como los de propia mano o aquellos que describen medios, modos o formas de realización inequívocamente positivas, que quedarán fuera del campo de la autoría en comisión por omisión.

 Ej. 12.42: La opinión mayoritaria considera que el delito de violación del art. 179 CP, como delito de propia mano, queda al margen de la comisión por omisión —véase lección 8—. La falta de equivalencia entre el comportamiento activo y la no evitación de una violación relegará los supuestos en que un garante no evite una violación al campo de la participación por omisión en un delito ajeno —siempre que se den los requisitos necesarios—.

Pero por el lado de los comportamientos omisivos potencialmente típicos también es preciso hacer una acotación, no cualquier omisión de un garante realizará el tipo del delito de comisión por omisión pesea que hubiera evitado el resultado. En la línea de una corriente doctrinal minoritaria pero que se va abriendo camino paulatinamente, será preciso que el omitente tenga el dominio sobre la causa determinante del resultado, esto es, sobre la última acción que hubiera podido evitarlo, solo así podremos decir que el desvalor de la omisión equivale al de la causación del resultado.

 Ej. 12.43: Introduzcamos una variante en el supuesto del ejemplo 12.39, en el que Haydee T. V. no asiste a su compañero, Luis Ernesto V. S., que ha sufrido un grave infarto. Consideremos la posibilidad de que ambos sean matrimonio, se cumpliría así con el requisito de la posición de garante. Ahora bien ¿la omisión de asistencia permite imputar el resultado como si se hubiera causado activamente? Entendemos que no. En primer lugar habría que determinar las posibilidades de salvación a raíz de la intervención de Haydee. Pero más allá de ello, en un caso de grave infarto como el que nos ocupa, Haydee no tiene el dominio sobre la causa determinante del resultado, únicamente puede poner un eslabón de la cadena salvífica, pero no el definitivo. Si en la casa no contaran con ningún medicamento adecuado, a lo sumo podría llamar al servicio de urgencias, de modo que finalmente entregará el curso causal a un tercero, en este caso un profesional sanitario. Por ello no se da la equivalencia entre la no realización de la conducta que hubiera evitado el resultado y su causación activa.

Analizados ambos criterios, queda claro que aún resta un importante grado de inseguridad en la interpretación de los requisitos y límites de la comisión por omisión. Sensación de inseguridad que se hace mayor si tenemos en cuenta que en muchos casos el desvalor de la omisión suele ser menor que el de la acción correspondiente aunque el desvalor del resultado sea el mismo —hecho que en otros sistemas penales hace que las cláusulas generales de punición de la comisión por omisión incluyan una atenuación facultativa de la pena de la causación activa—.

Es por ello que —más allá de que si se mantiene el sistema actual se debiera optar por la teoría de las funciones para determinar las posiciones de garante— de lege ferenda [para una futura reforma de la ley] seria conveniente que se adoptara de modo general el sistema de regulación expresa de los delitos de omisión no causal y resultado, estableciendo con claridad las infracciones, autores y marcos penales en los que aplicar la comisión por omisión. A ello apunta también nuestro estudio de los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente, que ha mostrado unos cauces de aplicación más razonables que los ahora estudiados. Junto a ellos y a los delitos propios de omisión comunes es preciso reivindicar un papel fundamental para los delitos propios de omisión de garante —pensemos en el ejemplo 12.43—. Se trataría pues de asumir en el ámbito de la omisión un sistema similar al que en la actualidad recoge el art. 12 CP para los delitos imprudentes.

A.2.2. La estructura típica de los delitos impropios de omisión

Reconducida su tipificación a los tipos de lo injusto de los delitos activos de resultado, las categorías de los delitos impropios de omisión coinciden con las de aquellos. Vamos a analizar su estructura típica distinguiendo entre delitos impropios de omisión dolosos e imprudentes.

b) El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisión dolosos

La estructura típica de la comisión por omisión dolosa es similar a la ya estudiada para los delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales, a los que nos remitimos en este lugar. Sus elementos son por tanto:

  1. La concurrencia de la situación típica.
  2. La posibilidad de evitar el resultado; la posición de garante.
  3. La no realización de la acción tendente a evitar el resultado.
  4. La producción del resultado; una relación especial entre el resultado y la omisión —que aquel pertenezca al fin de protección de la norma—.
  5. El dolo.

A estos elementos, como hemos visto, se añade uno más, el de la equivalencia de omisión y acción según el sentido del texto de la ley, que ha de ser interpretada en los términos más arriba indicados. También la concurrencia de la posición de garante requerirá un superior esfuerzo interpretativo que en el caso de los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente.

 Ej. 12.44: Fernando T. M., guardabarreras del paso a nivel de la estación de S. F., sabedor de que su vecino y enemigo Rafael T. M. acostumbra a atravesar la vía con su coche a la misma hora en que pasa el expreso Algeciras-Granada, decide no bajar la barrera con intención de matarle. Tras varias jornadas sin resultado alguno, finalmente se produce el choque entre el tren y el automóvil conducido por Rafael T. M., muriendo este de inmediato. En este supuesto se dan los elementos del tipo de lo injusto del delito de homicidio doloso en comisión por omisión.
b) El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisión imprudentes

Limitados por los arts. 11 y 12 CP los delitos impropios de omisión imprudentes suponen la aplicación de la cláusula general de punición de los delitos de omisión impropios a los concretos delitos imprudentes regulados en las leyes penales.

Como en el caso de los delitos de comisión por omisión dolosos, presentan una estructura típica similar a la de los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente: situación típica; posibilidad de evitar el resultado; posición de garante; no realización de una acción adecuada para cumplir el mandato; inobservancia del cuidado objetivamente debido; producción del resultado; y que este sea consecuencia de la inobservancia de las reglas de cuidado —para su estudio nos remitimos a lo ya dicho en apartados anteriores—. A estos elementos se les une la necesidad de verificar la equivalencia desde el punto de vista de lo injusto entre la no evitación del resultado y la causación activa del mismo. Por otra parte será preciso concretar la posición de garante de acuerdo a las previsiones de la cláusula general del art. 11 CP.

 Ej. 12.45: Fernando T. M., guardabarreras del paso a nivel de la estación de S. F., no baja la barrera porque se encuentra hablando animadamente por teléfono y no cae en la cuenta de que se acerca el expreso Algeciras-Granada. Rafael T. M. que atravesaba en ese momento la vía, es arrollado por el tren, sufriendo lesiones graves. Concurren los elementos de un delito de lesiones graves imprudentes en comisión por omisión.

B. LOS DELITOS DE OMISIÓN CAUSAL Y RESULTADO

La última categoría de delitos de omisión que vamos a analizar aparece como consecuencia directa de la caracterización que en su momento hacíamos de las conductas omisivas.

En efecto, la existencia de omisiones auténticamente causales en el ámbito socio cultural lleva consigo la posibilidad de que sirvan sin más de base para la realización de ciertos tipos de resultado que se encuentran recogidos en la ley a través de descripciones causales. Las especiales características de estas conductas omisivas, dirigidas por la voluntad a la producción de un fin, permitirán que les sean de aplicación las mismas construcciones que hemos desarrollado para losdelitos de acción y resultado, a las que nos remitimos en este momento.

Precisamente por esta última afirmación, algunos autores las incluyen directamente en la categoría de las acciones o, más específicamente, de las comisiones. Es el caso de SILVA SÁNCHEZ en España, que las considera comisiones, o HERZBERG en Alemania, que las denomina «omisiones concluyentes», pero por razones prácticas las incluye en el ámbito de la comisión. Se trata de un planteamiento común entre quienes proceden a una normativización del concepto de comportamiento, pero se aleja de nuestros postulados, en los que la naturaleza de la conducta constituye una estructura lógico objetiva que no ha de ser desconocida a la hora de llevar a cabo las valoraciones jurídicas.

Es por ello que, atendida la estructura de las omisiones causales, en los delitos de omisión causal y resultado se seguirá el modelo de imputación que hemos descrito para los delitos de acción, sin necesidad de acudir a las complejas construcciones que jalonan la dogmática de los delitos de omisión no causal y resultado. Será preciso comprobar la existencia de una relación de causalidad real para después establecer su relevancia jurídico penal aplicando los criterios que hemos recogido en las lecciones anteriores.

En el caso de realizaciones dolosas, también serán los mismos los elementos subjetivos en juego. La estructura del dolo, formada por un elemento intelectual y otro volitivo, es fácil de asumir para las señaladas omisiones finales: el omitente habrá de ser consciente y tener voluntad de la concurrencia y realización de los distintos elementos objetivos del tipo.

En definitiva, las omisiones causales realizan sin especiales problemas algunos tipos de resultado recogidos de las leyes penales bajo una descripción causal.

 Ej. 12.46: Como ejemplo de estos delitos podemos mencionar los maltratos psicológicos (art. 153 CP) o las estafas (art. 248 y ss. CP). Juan Kung L. A., experto economista, adquiere el compromiso de suministrar de modo automático información sobre cualquier perjuicio económico que pueda sufrir su acaudalado cliente Agustín V. S. en la realización de cierto tipo de actividades de inversión. Se produce una situación de tal especie y Juan Kung, con ánimo de lucro, no advierte a Agustín del serio peligro que corre su patrimonio. Agustín, con la confianza de que el silencio de su asesor implica el éxito de la operación, la lleva a cabo, perdiendo una importante cantidad de dinero. Si se da el resto de elementos objetivos y subjetivos necesarios, elcomportamiento de Juan Kung será constitutivo de una estafa. Véase también el segundo caso incluido en el ejemplo 7.4.