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Si bien el objeto de esta lección es el análisis de aquellas circunstancias que afectan a la gravedad de lo injusto, antes de iniciar su estudio es conveniente que dispongamos de una visión previa de conjunto tanto del concepto general de circunstancias agravantes y atenuantes como de las distintas categorías que incluye el Derecho penal vigente.

A. CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES

La ley recoge expresamente una serie de circunstancias que utiliza para modular la magnitud de las penas a aplicar, también conocidas como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No todas ellas atienden a una mayor o menor gravedad de lo injusto, lugar sistemático en el que nos encontramos, sino que pueden tener su fundamento en otros caracteres del delito como la culpabilidad o la punibilidad. Es por ello que podemos definir las circunstancias agravantes y atenuantes como todo hecho, condición o relación que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo.

B. CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES

Son varios los criterios que podemos emplear para clasificar las circunstancias que sirven para modular la magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad. Obviamente podemos distinguirlas según su carácter agravante o atenuante, pero también atendiendo a su ámbito de aplicación, según que se apliquen con carácter general o a concretos delitos, y por su fundamento, que depende directamente del elemento del delito al que afecten.

B.1. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes por su ámbito de aplicación

Atendiendo a que se encuentren reguladas en la Parte general del Código penal, y por tanto sean aplicables a todos los delitos compatibles con sus características, o que estén incluidas en la Parte especial, en la descripción de concretas figuras delictivas o grupos de delitos, se distingue entre circunstancias genéricas y específicas.

Existe también la posibilidad de que alguna la podamos encontrar en ambas situaciones.

 Ej. 19.1: Las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, como el arrebato y obcecación o la reincidencia, se encuentran recogidas en los arts. 21 y ss. CP.

El ánimo de lucro es, por ejemplo, una circunstancia agravante específica de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros recogida en el art. 318 bis 1 CP.

La alevosía aparece tanto en el catálogo de agravantes genéricas del art. 22 CP como en el delito de asesinato del art. 139 CP, donde actúa como agravante específica.

La concurrencia de las circunstancias genéricas se traduce en la aplicación de las reglas de medición de la pena recogidas en los arts. 66 y 66 bis CP. De la aplicación de estas reglas quedan exceptuadas las atenuantes y agravantes específicas, tal y como se desprende del art. 67 CP y de una interpretación sistemática del Código; sus efectos vendrán especificados en la regulación de la concreta figura delictiva a la que vengan asociadas [Fruto de las constantes reformas del Código, el art. 67 CP queda en principio desligado del art. 66 CP pues se refiere en exclusiva al artículo anterior (que en este momento es el art. 66 bis CP). Es por ello que para delimitar el ámbito de aplicación de circunstancias agravantes y atenuantes genéricas y específicas hemos de recurrir a una interpretación sistemática del Código].

B.2. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes por su fundamento y naturaleza

El fundamento y naturaleza de las circunstancias agravantes y atenuantes depende del elemento del delito al que afecta su aplicación. De ahí que se distinga entre circunstancias que suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad —en este último caso y como consecuencia directa del principio de culpabilidad, según el cual «No hay pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar a la medida de la culpabilidad», encontraremos únicamente circunstancias atenuantes—. Algunas pueden afectar a varios de estos elementos a la vez.

La determinación del fundamento y naturaleza de cada circunstancia es básica para interpretar su significado y alcance, por lo que en muchos casos se ha discutido y se discute cuáles sean.

 Ej. 19.2: Como ejemplo de circunstancias que afectan a lo injusto podemos mencionar las causas de justificación incompletas y la agravante de alevosía. Afectan a la culpabilidad la atenuante de arrebato u obcecación y la agravante de motivos discriminatorios.

A la medida de la punibilidad afecta, por ejemplo, la atenuante de dilaciones indebidas.

La agravante de ensañamiento afecta tanto a lo injusto como a la culpabilidad.