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Los actos preparatorios son actos externos que realiza el sujeto para organizar y preparar la ejecución del delito. Durante siglos se ha discutido si deben o no no castigarse. A favor de su impunidad se argumenta que con frecuencia son todavía equívocos, que no castigarlos favorece el desistimiento o que no tienen todavía la suficiente gravedad. Estas ideas han dado lugar a que los códigos penales modernos acojan el principio del castigo excepcional de los actos preparatorios.

Así nuestro Código penal castiga en la Parte especial determinados actos preparatorios como delitos autónomos.

 Ej. 13.2: El art. 270.6 CP castiga a «quien fabrique, importe, ponga en circulación o posea con una finalidad comercial cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en los dos primeros apartados de este articulo». Esta conducta constituye un acto preparatorio de otros delitos contra la propiedad intelectual.
 Ej. 13.3: El art. 368 CP castiga, entre otras conductas, los actos de cultivo o elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo que no son todavía más que actos preparatorios del delito de tráfico de drogas.

Junto a estos actos preparatorios expresamente castigados como delitos autónomos, encontramos otros actos preparatorios cuya definición se recoge en la Parte general del Código penal y cuya punición está después prevista en la Parte especial solo para determinados delitos. Se trata de la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir.

 Ej. 13.4: El art. 141 CP castiga la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de asesinato regulados en los tres artículos precedentes.

Al parecer un mero error técnico ha venido a despenalizar los mismos actos en relación con el homicidio, al introducirse en la reforma de 2015 un nuevo 140 bis CP, con lo que la referencia a los tres artículos anteriores al 141 no alcanza ya al art. 138 CP, que recoge el homicidio.Por último, castiga nuestro Código penal en la Parte especial algunos delitos de apología en sentido estricto, que también es un acto preparatorio.

A. LA CONSPIRACIÓN

Según dispone el art. 17.1 CP: «La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo».

No basta para que exista conspiración con un intercambio de opiniones sobre si se realiza o no un delito, es decir, con una deliberación conjunta. Los sujetos tienen que haber tomado la resolución de voluntad de cometerlo.

Surge la duda de si al exigir el tipo de la conspiración que los conspiradores «resuelvan ejecutarlo» está exigiendo que todos ellos se asignen la realización de actos ejecutivos, propios por tanto de la calificación como autor, o si por el contrario también sería conspirador quien resuelve con otros cometer un delito pero en el plan delictivo le adjudican solo la realización de actos de participación.

Una parte de la doctrina estima que el término «ejecutarlo» está utilizado aquí en un sentido amplio, y que por tanto cuando varios sujetos deciden cometer entre todos ellos un determinado delito, todos ellos responderán como conspiradores, aunque a unos se les haya asignado la realización de actos de mera participación y a otros la realización de los actos ejecutivos. Otra parte de la doctrina reduce la conspiración a los casos de «coautoría anticipada».

A pesar de que si nos fijamos solo en la dicción literal del precepto la reciente reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, parece abonar la segunda tesis, al haber modificado en la definición de la proposición la expresión «a ejecutarlo» por «a participar en él», mientras que deja en la definición de la conspiración la referencia a «ejecutarlo» —véase art. 17.1 y .2 CP—, aquí nos vamos a decantar, en una interpretación teleológica del precepto y conforme con la jurisprudencia dominante, por la primera interpretación.

 Ej. 13.5: Pedro y Pablo comentan lo mal que les trata su abuela y lo insufrible que les resulta la vida con ella. Están de acuerdo en que solo la soportan pensando en el dinero que heredarán a su muerte. Finalmente deciden que no pueden aguantar más tiempo esa situación hasta que el esperado desenlace ocurra y toman la decisión de matarla, para lo cual acuerdan que Pedro conseguirá de un amigo suyo botánico un veneno que no deja rastro y Pablo se lo pondrá en la sopa de la cena. Pedro y Pablo han cometido en ese momento conspiración para el asesinato, a pesar de que Pablo asume en el plan delictivo las tareas de ejecutar la muerte, propias del autor, mientras que Pedro se asigna la tarea de proporcionar los medios comisivos, propia de un cooperador necesario (en el mismo sentido que nuestro ejemplo puede verse la STS 13/11/1998).
 Ej. 13.6: Hay que tener en cuenta además que aunque el Tribunal Supremo habla en ocasiones de «coautoría anticipada» para definir la conspiración, lo hace utilizando un concepto amplio, no propio, de autor y a la vez que da esa definición castiga como conspiradores a sujetos que no se han atribuido la realización de actos ejecutivos en el plan delictivo. Por ejemplo, Juan Antonio y Roque acordaron que el segundo mataría a la exmujer del primero a cambio de dinero y lo haría con una inyección de mercurio que Juan Antonio le proporcionaría. Fueron detenidos antes de comenzar los actos ejecutivos y condenados ambos por conspiración al asesinato (STS 23/07/2014).

Resulta interesante en este punto distinguir la conspiración (acto preparatorio castigado de manera excepcional para algunos delitos), de la asociación ilícita, que siendo también un acto preparatorio, se castiga sin embargo como delito autónomo en la Parte especial del Código penal: Art. 515. CP: «Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1. Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión».

El art. 519 CP castiga la conspiración para cometer el delito de asociación ilícita, lo que deja claro que son fenómenos diferentes: «La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores».

La doctrina y la jurisprudencia estiman que la diferencia entre una y otra figura radica en la mayor estabilidad de la asociación ilícita, que se traducirá en un cierto grado de organización y permanencia en el tiempo.

En palabras del Tribunal Supremo: «La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias:

  1. Pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.
  2. Existencia de organización más o menos compleja en funcióndel tipo de actividad prevista.
  3. Consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio» (STS 19/01/2007).

B. LA PROPOSICIÓN

Según dispone el art. 17.2 CP: «La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él».

Aquí el sujeto proponente tiene que estar ya decidido a cometer él mismo el delito, e invita a otras personas a que lo cometan con él. No constituye proposición ni el invitar a otras personas a cometer un delito cuando el proponente no ha decidido intervenir también él en su comisión, ni tampoco el pedir consejo a otros sobre cómo cometer un delito sin que ello implique invitarlos a participar en su comisión.

 Ej. 13.7: Pedro intenta convencer al enfermero Javier, ofreciéndole dinero, de que consiga una sustancia letal y se la inyecte a Elena en lugar de la medicina que le suministra cada día. Javier se niega. Pedro no puede ser condenado por proposición punible, pues para existir proposición el proponente tiene que haber decidido cometer él mismo el delito e invitar a otros a participar (como coautores o partícipes) en la comisión. En cambio, en nuestro ejemplo Pedro no ha decidido intervenir él mismo en la comisión del delito solicitando la ayuda de otros, sino que intenta sin éxito convencer a Javier de que lo cometa él.

La reforma de 2015 ha zanjado aquí expresamente la anterior discusión sobre si la invitación tiene que ser a realizar actos ejecutivos o basta que se invite a intervenir como mero partícipe y no como coautor, a favor de esta última interpretación. Tanto si se propone a otro colaborar como coautor en el delito que se ha decidido cometer, como si se le propone colaborar como mero partícipe se responde por proposición.

 Ej. 13.8: Pedro ha decidido matar a su esposa Elena y mantiene con Pablo, de profesión farmacéutico, una conversación en la que trata de convencerle de que le ayude a llevar a cabo su plan homicida. Para ello Pedro pide a Pablo que cambie el contenido de las ampollas que su esposa adquiere cada semana en la farmacia y que Pedro le inyecta cada noche por prescripción facultativa, colocando en ellas, en lugar de la medicina indicada en la receta, una sustancia letal. Pedro ha cometido una proposición para el asesinato, aunque solo haya propuesto a Pablo una colaboración calificable de cooperación necesaria (participación).

C. LA PROVOCACIÓN

Según dispone el art. 18.1 CP: «La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito».

Se castiga la conducta de quien incita, es decir, anima a cometer un delito o una clase de delitos, utilizando para ello diversos medios que facilitan la publicidad de dicho mensaje, como la imprenta, la radio, la televisión, internet, o mediante el discurso ante una concurrencia de personas. La incitación debe ser directa, lo que no significa que se dirija a personas concretas, ya que precisamente lo que caracteriza la provocación es que el mensaje se lanza a una generalidad de personas, sino que la incitación debe ser expresa, por lo que se excluyen meras insinuaciones o alusiones indirectas.

 Ej. 13.9: Nicasio, alcalde del pueblo de Villaplácida, el día de las fiestas patronales, en su discurso institucional dirigido al pueblo desde el balcón del ayuntamiento, proclama que «los villaplancenses han soportado ya durante más de cien años que sus vecinos de Villaserena les roben la imagen de su patrón, san Rafael, que por derecho y tradición les pertenece» y que todo villaplacense que se precie debería subir a la ermita de Villaserena y «rescatar por la fuerza» la talla del Santo, de incalculable valor, que «sin el permiso de este pueblo» el obispo regaló a la orden religiosa que cuida de dicha ermita el siglo pasado. Nicasio ha cometido una provocación al robo.

Es importante distinguir la provocación de la inducción. En especial porque el último párrafo del art. 18.2 CP dice: «Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción».

Mientras la provocación es un acto preparatorio punible, la inducción es una forma de participación en el delito. Ello significa que el inductor, al contrario que el provocador, responderá solo si el inducido, autor principal, comienza la ejecución del delito, y además lo hará en función de la responsabilidad del autor, todo ello por el principio de accesoriedad de la participación que estudiaremos en la lección 15. No se castiga por tanto la inducción ineficaz. Sí se castiga, sin embargo, la provocación, se consiga o no con ella suscitar la comisión del delito.Pero si el provocador consigue que el delito se cometa, se le castigará con la misma pena que al inductor, que no es otra que la que corresponde al autor del delito. Ello no convierte a la provocación eficaz en una inducción. Las diferencias subsisten, pues la provocación es una incitación de carácter general, dirigida a una pluralidad indeterminada de personas, utilizando medios de comisión que facilitan la publicidad y que puede referirse bien a un delito concreto, bien a una clase de delitos. En cambio la inducción no exige tales medios de comisión, debe dirigirse a una persona determinada y referirse a la comisión de uno o varios delitos concretos.

D. LA APOLOGÍA

El art. 18.1 CP en su segundo párrafo dispone: «Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito».

La apología se consideraba tradicionalmente como una forma de incitación indirecta a cometer el delito. El sujeto busca que otros cometan un delito o una clase de delitos, pero no animándoles directamente a hacerlo, sino mediante la estrategia de ensalzar el delito o al delincuente, estrategia tendente a ganar adhesiones y favorecer con ello la comisión futura del delito. Si este acto preparatorio debía o no ser castigado es algo que se discutió mucho en la doctrina, pues un significativo número de autores considera que el castigo de la apología —en este sentido originario— supone un límite excesivo a la libertad de expresión. Ello provocó que la apología en sentido estricto desapareciera de nuestro vigente Código penal de 1995 y se introdujera en principio únicamente una apología desnaturalizada, pues se exige que la misma sea una forma de provocación. El art. 18.1 CP exige, como hemos visto, para considerar a la apología punible, que la misma constituya una forma de provocación y que por su naturaleza y circunstancias suponga una incitación directa a cometer un delito. Pero lo cierto es que con tal definición la apología en sentido estricto resulta como regla general impune y esta referencia, por tanto, superflua, pues los actos que constituyan provocación pueden ser castigados ya conforme al primer párrafo.

A pesar de esta decisión quedan en el Código penal algunos delitos de apología en sentido original o estricto. El primero se introdujo ya en la tramitación del Código, contradiciendo este criterio general que acabamos de explicar. Se trataba de la apología del genocidio:Recogida en el anterior art. 607.2 CP que castigaba: «La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que (nieguen o) justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos».

En la actualidad, tras la reforma de 2015, la apología del genocidio ha sido trasladada al art. 510 CP, que incorpora además el castigo de la apología de los crímenes contra la humanidad y de los crímenes de guerra, pero convirtiéndolos, al exigir expresamente la producción de un determinado resultado de creación de un clima de violencia o discriminación contra ciertos colectivos, en delitos autónomos de incitación al odio. El precepto añade, sin embargo, el castigo del enaltecimiento o justificación de cualquier delito cometido por motivos discriminatorios, sin ulteriores exigencias, lo que supone una notable ampliación del castigo de la apología.

Por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, se reintrodujo en nuestro Código Penal el delito de apología del terrorismo, cuya regulación ha sido modificada por la LO 2/2015, de 30 de marzo: Así el art. 578 CP castiga: «El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución…».

Tal y como se desprende tanto del tenor literal de los citados preceptos, como de la discusión parlamentaria, y ha sido también interpretado por el tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, estas formas de apología expresamente reguladas en la Parte especial del Código penal no tienen que cumplir los requisitos de la provocación, a los que como hemos visto somete el art. 18 CP la apología para el resto de supuestos.

 Ej. 13.10: Cayetano y Eladio, mayores de edad y este último Concejal de Fiestas del Ayuntamiento de Gernika, estando ambos de acuerdo, decidieron colocar en el programa de fiestas del año 2009 de dicha localidad, para difusión pública, fotos de nueve presos, unos condenados por actividades terroristas de la organización ETA y otro relacionado con actividades del mismo tipo de dicha organización, bajo el texto en euskera «no podemos ser nada sin ellos», conscientes del elogio y agradecimiento que para los individuos suponía la difusión de sus fotos con el texto añadido en la publicación, y con la finalidad de ensalzarlos (STS 21/07/2011). Cayetano y Eladio fueron condenados por apología del terrorismo.