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El art. 16 CP establece en su primer párrafo: «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor».

Como se explicó supra, el paso de los actos preparatorios a los actos ejecutivos resulta de máxima trascendencia en tanto determina, por una parte, el comienzo de la tentativa y, por otra, el cambio de una punición excepcional a otra absoluta.

A. DISTINCIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS

Por ello es fundamental encontrar un criterio que pueda definir cuándo un acto externo ya no es un mero acto preparatorio, por lo general impune (salvo las excepciones ya vistas), sino que debe calificarse como acto ejecutivo punible. Con tal fin la doctrina ha elaborado distintas teorías:

  • CARRARA formuló la teoría de la univocidad, según la cual mientras los actos preparatorios son equívocos, puesto que observados externamente pueden parecer dirigidos tanto a la comisión de un delito como a un acto lícito, los actos ejecutivos son unívocos, se deduce de ellos que están dirigidos a la comisión de un delito. En realidad esta teoría confunde la naturaleza del acto con problemas de prueba, además de que en muchas ocasiones su comprobación depende de cuántas circunstancias del caso sean tenidas en cuenta y, desde luego, puede llevar a soluciones erróneas, pues hay actos preparatorios que sin dejar de serlo aparecen ya claramente destinados a la comisión de un delito.
     Ej. 13.11: Quien en su casa con determinadas sustancias químicas fabrica un artefacto explosivo no parece buscar con ello cometer un acto lícito, pero no ha pasado de la realización de un acto preparatorio en relación con los delitos de asesinato que piensa cometer después colocando en un lugar habitado y haciendo explotar el artefacto, con lo que el criterio de CARRARA parece aquí inadecuado.

    Esta teoría, aunque en tiempos tuvo gran acogida, hoy ha sido abandonada.

  • BELING propuso la teoría objetivo-formal, según la cual un acto es ejecutivo si está comprendido en la acción descrita en el tipo, atendiendo al sentido que el verbo típico recibe en el lenguaje cotidiano u ordinario. En aquellos tipos en los que se describe una acción mediante el uso de un verbo, que constituye su núcleo central, pero también se describen determinados modos o formas de realizarla, en lo que constituye una zona periférica, serán actos ejecutivos tanto los comprendidos en la zona nuclear como los subsumibles en la zona periférica.
     Ej. 13.12: Según los arts. 237 y 238.2 CP constituye robo con fuerza en las cosas, entre otras conductas, el apoderarse de las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, empleando la fuerza para acceder al lugar donde estas se encuentran, como por ejemplo rompiendo la pared, techo o suelo, o fracturando una puerta o ventana. Por tanto, siguiendo el criterio de BELING, quien utilizando una palanca consigue romper una puerta para acceder al lugar donde se encuentra la cosa ajena de la que quiere apoderase, ha realizado ya un acto ejecutivo del delito de robo, ha comenzado ya la tentativa de robo.

    Lo cierto es que este criterio, aunque mucho más acertado que el anterior, puede seguir siendo impreciso, al tener que interpretarse en cada caso el verbo típico y, además, a veces puede parecer insuficiente por restringir en exceso la tentativa.

     Ej. 13.13: Así, puede surgir la duda de si apuntar con un arma a otra persona pertenece ya o no al concepto de matar. Si se decide que todavía no, lo que parece lo más correcto aplicando el concepto de BELING, tendríamos que concluir que apuntar es todavía un acto preparatorio impune. Entonces no se podría castigar, por ejemplo, a quien apostado en una azotea apunta a su víctima cuando esta sale de su casa, pero antes de que llegue a apretar el gatillo es detenido por la policía. La impunidad del supuesto, desde luego, parece muy insatisfactoria.
  • FRANK ideó la teoría de la unidad natural para completar la teoría objetivo-formal de BELING con un criterio material y salvar así sus deficiencias. según el criterio de FRANK, se considerarían también ejecutivos aquellos actos que están tan íntimamente e inmediatamente unidos a la acción típica, que forman parte de ella según una «concepción natural».
     Ej. 13.14: Así, volviendo al ejemplo 13.13, apuntar con un arma a la víctima estaría íntimamente unido a la acción de dispararle, formando con ella una unidad natural. Por tanto según el criterio de FRANK apuntar sería ya un acto ejecutivo y al sujeto del ejemplo le podríamos castigar como autor de una tentativa de asesinato.

Desde luego, el tema no está zanjado y aunque la teoría objetivo-material de la unidad natural supone una mejora respecto de la teoría objetivo-formal, lo cierto es que sigue dejando un amplísimo margen a la interpretación jurisprudencial, lo que genera cierta inseguridad jurídica.

La doctrina ha seguido ideando criterios, sin que ninguno parezca totalmente convincente. Y es que todas las fórmulas tienen que moverse finalmente en la dicotomía de bien elegir un criterio formal que garantice al máximo el respeto al principio de legalidad, corriendo el riesgo de dejar impunes gran número de conductas, o bien elegir criterios materiales que permiten el castigo de conductas que presentan una gran peligrosidad y cercanía a la lesión del bien jurídico, pero que dejan un amplio margen a la interpretación.

Nuestro Tribunal Supremo maneja en sus sentencias todo tipo de teorías, incluso combinándolas con frecuencia, y tiende a ampliar el ámbito de los actos ejecutivos en detrimento de los preparatorios, para asegurar la punición.

Como criterios de tipo material se han propuesto varios. Por ejemplo, se ha sostenido que los actos ejecutivos constituyen el inicio del ataque al bien jurídico, o que los actos ejecutivos suponen, frente a los preparatorios, un peligro para el bien jurídico. Estos criterios, además de imprecisos, no son ciertos e incluso en ocasiones pueden contradecir la redacción típica. En realidad todo el plan del autor supone un ataque al bien jurídico, solo que el mismo va avanzando paulatinamente, desde los actos preparatorios, hasta conseguir la lesión. Decidir con un criterio material en qué momento del ataque termina la fase preparatoria y comienza la tentativa resulta sumamente difícil.

Por otra parte, como ya se ha dicho en este Curso, solo el estadio de tentativa acabada es capaz de generar un peligro concreto para el bien jurídico, por lo que un solo acto ejecutivo, el primero de ellos, en realidad únicamente presentará peligrosidad de la acción. Pero para constatar esa peligrosidad además se debe tener en cuenta todo el plan del autor (solo si tenemos en cuenta todo lo que quiere hacer el sujeto a continuación podremos decir que la acción es peligrosa para el bien jurídico). Y si de lo que predicamos la peligrosidad es del plan del autor, lo cierto es que ya no nos sirve el criterio para distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos. También los actos preparatorios presentan un peligro para el bien jurídico si entendemos por talla peligrosidad del plan en el que se integran.

B. TENTATIVA ACABADA E INACABADA

Como hemos visto, al realizar actos ejecutivos entramos en el ámbito de la tentativa punible. La definición de la tentativa contenida en el art. 16 CP, que vimos más arriba, señala dos posibilidades: que el sujeto practique la totalidad de los actos dirigidos a producir el resultado, o solamente una parte de ellos.

En el primer caso, cuando un sujeto ha realizado todos los actos que según su plan (el plan debe ser idóneo, por la inclusión en el precepto del adverbio «objetivamente») deberían dar lugar a la producción del resultado, pero este no se produce por causas ajenas a su voluntad, nos encontramos ante una tentativa acabada.

 Ej. 13.15: Ramiro pone una dosis de veneno suficiente para causar la muerte en la comida de su esposa Pilar, que la ingiere sin saber nada. Cuando el veneno empieza a hacer efecto, la visita inesperadamente su hermana Josefa, que al verla tan mal la traslada con urgencia a un hospital donde los médicos consiguen salvar su vida. Ramiro ha hecho todo lo necesario para causar la muerte de Pilar, ha realizado todos los actos ejecutivos, solo falta el acaecimiento del resultado, que finalmente no se produce por causas ajenas a su voluntad. En cambio, si el sujeto no ha realizado todos los actos que según su plan (idóneo para ello) deberían llevar a la producción del resultado, por causas ajenas a su voluntad, entonces estamos en una tentativa inacabada.
 Ej. 13.16: Roberto ha ideado matar a su esposa Daniela y, para que no se note, planea introducir cada mañana una pequeña dosis de veneno en el café de su desayuno. Cada dosis es por sí sola insuficiente para causar la muerte, pero el efecto acumulado de diez dosis logrará producir tal resultado. Cuando Roberto lleva tan solo cuatro días suministrando veneno a su esposa, la visita de Alicia, hermana de Daniela, da al traste con su plan, pues al verla tan desmejorada, la lleva al hospital donde los médicos descubren que está siendo envenenada. Roberto ha realizado solo una parte de los actos ejecutivos que llevarían a la producción del resultado de muerte, pues le faltaba todavía el suministro de seis dosis para conseguirlo, lo que no puede culminar por motivos ajenos a su voluntad.
 Ej. 13.17: El ej. 13.14 que veíamos más arriba también lo es de tentativa inacabada, pues el que apunta no ha culminado la realización de los actos ejecutivos, ya que todavía debe apretar el gatillo.

C. EL DESISTIMIENTO

C.1. Clases de desistimiento: Desistimiento y arrepentimiento activo

La distinción entre tentativa acabada e inacabada es relevante en el ámbito del desistimiento. El art. 16 CP dispone en sus apartados 2 y 3: «2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito».

Existen dos posibles formas de desistir, que se corresponden con las dos clases de tentativa (SSTS 11/05/1999, 24/09/2010, 30/12/2010): en la tentativa inacabada, puesto que por definición todavía faltan actos por ejecutar para que se pueda producir el resultado, bastará con que el sujeto desista de seguir realizándolos.

 Ej. 13.18: Así en el ejemplo 13.16, eliminamos la intervención de Alicia y cambiamos el ejemplo: a la cuarta dosis Roberto se arrepiente y desiste de su idea, dejando de suministrar las dosis que faltan. La muerte de Daniela no se produce en este caso por voluntad de Roberto.

En la tentativa acabada, en cambio, el sujeto ya ha realizado todo lo que debía y solo puede esperar a que se produzca el resultado. Por tanto ya no bastará con que no haga nada más, sino que deberá realizar una conducta que impida la producción de aquel. El desistimiento tiene en estos casos la forma de «arrepentimiento activo».

 Ej. 13.19: Así, en el ejemplo 13.15, eliminamos la intervención de Josefa y cambiamos el ejemplo: al ver a Pilar encontrarse muy mal, Ramiro se arrepiente de su plan y decide llevarla urgentemente a un hospital donde los médicos consiguen salvarle la vida. El resultado del delito de asesinato, la muerte de Pilar, no se ha producido porque Ramiro lo ha impedido voluntariamente.

C.2. Requisitos del desistimiento

Para poder apreciar el desistimiento obviamente el primer requisito es que el delito se encuentre todavía en fase de tentativa, pues si se ha alcanzado la consumación no es posible ya desistir.

El desistimiento además ha de ser voluntario, lo que significa que pudiendo todavía consumar el delito, el sujeto decide que no va a hacerlo (FRANK). No hay voluntariedad, por tanto, si el sujeto desiste porque las circunstancias le indican que no podrá consumar el delito o porque surgen impedimentos que no le permitirán consumar (STS 23/09/2014).

 Ej. 13.20: No es voluntario el desistimiento del ladrón que mientras rompa la puerta con una palanca ve acercarse al guarda de seguridad alertado por el ruido y huye por miedo a ser apresado in franganti.

La voluntariedad no exige espontaneidad. Es decir, el desistimiento es voluntario aunque la decisión haya sido inducida por los consejos de otra persona, siempre que el sujeto, pudiendo seguir adelante, decida libremente que no va a hacerlo. Tampoco influyen en la voluntariedad los motivos por los que el sujeto desista. Es decir, no se exige que desista por arrepentimiento o por otro motivo socialmente valioso (SSTS 16/12/2010, 17/09/2001). Puede desistir por motivos egoístas, siempre que pudiendo consumar decida que no lo hace.

Pero además, el Código penal vigente establece diferentes requisitos para el desistimiento según intervengan uno o varios sujetos en la comisión del delito:

  • En caso de autor único:
    • Si la tentativa es inacabada bastará con que el sujeto deje de ejecutar los actos que faltan para llegar al resultado. Con ello evitará ya la consumación y quedará exento de responsabilidad por tentativa.
       Ej. 13.21: Véase el ejemplo 13.17.
    • Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad por tentativa deberá conseguir evitar el resultado. Si intenta evitarlo, pero no lo consigue, responderá por delito consumado.
       Ej. 13.22: Véase el ejemplo 13.18, si Ramiro consigue evitar la muerte de Pilar quedará exento de responsabilidad por la tentativa de asesinato, en cambio si Pilar muere, a pesar de los esfuerzos por salvarla Ramiro responderá como autor de asesinato consumado.
  • En caso de varios codelincuentes:
    • Si la tentativa es inacabada, para quedar exento de responsabilidad por tentativa el sujeto deberá dejar de ejecutar los actos que faltan para llegar al resultado e impedir o intentar impedir, seria, firme y decididamente que los demás codelincuentes lleguen a la consumación, aunque no lo consiga.
    • Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad por tentativa bastará que impida o intente impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, aunque no lo consiga.
       Ej. 13.23: Véase infra el ejemplo 13.25.

C.3. Efectos del desistimiento

El desistimiento exime de responsabilidad penal por la tentativa del delito de cuya consumación se ha desistido. Sin embargo, puede que los actos ejecutivos realizados hasta el momento en que se desiste sean por sí mismos constitutivos de un delito consumado diferente. En tal caso, el art. 16 CP establece que el sujeto deberá responder por ese otro delito cometido:

 Ej. 13.24: Carlos, en el curso de una discusión, movido por la ira, coge del cuello a Diana con la intención de matarla por estrangulamiento. Pero cuando Diana está casi inconsciente, Carlos se arrepiente de lo que está haciendo, deja de apretar su cuello y la lleva a un hospital donde es reanimada. La muerte de Diana no se produce, en este caso, por el desistimiento voluntario de Carlos. Sin embargo, Diana sufre a consecuencia de la acción de estrangulamiento, unas lesiones en las vértebras cervicales, que precisan de tratamiento médico. Carlos queda exento de responsabilidad por tentativa de homicidio pero debe responder por las lesiones consumadas causadas a Diana.

C.4. Naturaleza del desistimiento

El que la definición de la tentativa haga referencia a que el resultado no se produzca «por causas independientes de la voluntad del autor» llevó a la doctrina a considerar tradicionalmente que el desistimiento era un elemento negativo del tipo de la tentativa. Es decir, un elemento que debía no concurrir, y de hacerlo no se daba el tipo de la tentativa. Así solía interpretarse durante la vigencia del Código penal anterior. Sin embargo, la regulación del actual art. 16 CP pone en duda tal afirmación (aunque algunos autores la siguen manteniendo: MIR PUIG, DÍEZ RIPOLLÉS). Y ello se debe precisamente a la distinción que establece respecto de los efectos que el desistimiento produce en caso de codelincuencia: «Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, sería, firme y decididamente, la consumación…».

Si al hablar de «varios sujetos» entendemos que el Código penal se está refiriendo tanto a los autores como a los partícipes, deberemos entender que el desistimiento es una causa personal de exclusión de la pena y que no impide, por tanto, la concurrencia del tipo de la tentativa. Porque para que el partícipe responda, necesariamente el autor debe haber actuado de forma típica (principio de accesoriedad).

Si admitiéramos que el desistimiento elimina el tipo de la tentativa, el autor principal actuaría de forma atípica y los partícipes no podrían responder, al contrario de lo que establece el art. 16.3 CP.

Sin embargo, cabe otra posible interpretación: entender que el art. 16.3 CP se refiere solamente a los coautores y deja fuera a los partícipes, lo que viene apoyado por el uso de la palabra «ejecutar». En tal caso, podría entenderse que el desistimiento elimina el tipo de la tentativa y que, por tanto, los partícipes no responden, sin que esta conclusión sea incompatible con la dicción literal del artículo, pues este hace responder solamente a los coautores que no desistieron.

En este Curso vamos a seguir la primera opción, por las siguientes razones: En primer lugar, entendemos que el término ejecutar, igual que en otros preceptos ya comentados, está utilizado en un sentido amplio, impropio, que no equivale a la realización de actos ejecutivos.

En segundo lugar, porque la solución de la falta de tipo daría lugar a la paradoja de que el partícipe en un delito cometido por dos coautores, uno de los cuales ha desistido y el otro no, debería quedar impune por falta de tentativa del primero y a la vez responder por el principio de accesoriedad por la tentativa —o delito consumado— del segundo. En definitiva, parece que siempre que haya un coautor que no desiste la solución de la falta de tipo llevará a que el partícipe responderá igualmente. Con lo que finalmente resulta difícil interpretar que el artículo 16.3 CP no los comprende.

La cuestión se complica todavía más si es el partícipe el que desiste, porque la solución de la falta de tipo parte de que el art. 16 CP no regula el efecto del desistimiento para los partícipes. Entonces resultaría que los partícipes no pueden beneficiarse del mismo, ya que no está previsto para ellos en ningún otro artículo del Código penal, y deberían regirse siempre única y exclusivamente por el principio de accesoriedad (si no se admiten eximentes por analogía). En cambio admitir que el art. 16.3 CP incluye a los partícipes permitirá darles el beneficio del desistimiento propio.

 Ej. 13.25: Julio y Teresa, encargados del cuidado de su anciana tía millonaria, han decidido matarla, y para ello cuentan con la cooperación de Andrés, de profesión farmacéutico, quien les ha suministrado unas ampollas etiquetadas como insulina pero en las que previamente ha sustituido tal contenido por una sustancia letal. Julio y Teresa inyectan a su tía cada noche la sustancia letal diciéndole que se trata de la insulina prescrita por su médico. Han calculado que diez dosis producirán la muerte.

Sin embargo a la cuarta dosis Julio y Andrés se arrepienten, mientras que Teresa pretende seguir adelante con el plan. Julio y Andrés intentan destruir todas las ampollas que contienen la sustancia letal, pero Teresa, previendo tal comportamiento, las ha sustituido por verdaderas ampollas de insulina, de manera que Julio y Andrés, sin saberlo, en realidad destruyen estas, mientras que Teresa sigue a escondidas inyectando la sustancia letal hasta que la tía muere. Si entendemos que el art. 16.3 CP no regula el desistimiento de los participes sino solo el de los coautores, y que los partícipes se rigen exclusivamente por el principio de accesoriedad, tendremos que Julio quedará impune por haber desistido, mientras que Andrés deberá responder como cooperador necesario en un asesinato, ya que en su día proporcionó a Teresa y a Julio todos los medios necesarios para consumar el delito y, aunque con posterioridad intentara desbaratar su plan, para él no está prevista una eximente de desistimiento. A Andrés solo se le podrá apreciar, en su caso, una circunstancia atenuante analógica (así DÍEZ RIPOLLÉS). Si consideramos en cambio que el art. 16.3 CP incluye a los partícipes, Andrés quedará exento de responsabilidad igual que Julio, al haber desistido, lo que parece más justo.

Y en tercer lugar porque entender el desistimiento como un elemento negativo del tipo exige partir de una determinada concepción del mismo que aquí no compartimos. Exige entender que el desistimiento elimina o disminuye lo injusto de la tentativa o hace que el mismo se reinterprete a posteriori, de tal manera que la ejecución realizada no merece ya ser típica. Ninguna de estas explicaciones nos parece convincente. Lo injusto de la tentativa está ya plenamente constituido antes de que el sujeto desista y no queda eliminado, ni transformado en no injusto, o en injusto no penal, por el hecho de que en un determinado momento posterior el sujeto cambie de opinión. Lo que ocurre más bien es que el ordenamiento quiere favorecer que el sujeto desista y por ello le ofrece esta atractiva posibilidad de, a pesar de haber realizado ya una conducta típica, no responder por ella, esto es, estamos ante una causa personal de exclusión de la pena, o con mayor precisión, se trata de una eximente cuyo ámbito es la punibilidad (como se verá en la lección 25).

D. SUPUESTOS DISCUTIDOS

D.1. La tentativa en los delitos sin desvalor de resultado y en los delitos de mera actividad

A pesar de que la desafortunada redacción del art. 16 CP hace referencia a la producción del resultado, entendemos en este Curso (lo que no es opinión unánime) que el concepto de consumación es un concepto formal, que se refiere a la realización del tipo, frente a un concepto de consumación material que exigiría la lesión o puesta en peligro concreto de un bien jurídico. Además, con independencia de las palabras exactas que use el Código penal, entendemos igualmente que la tentativa es una realización incompleta del tipo, exija o no este la producción de un resultado (cuestión que también se discute en la doctrina). Esta interpretación permite apreciar la tentativa en aquellos delitos que exigen un resultado típico pero en los que el mismo no identifica una lesión de un bien jurídico, como puede ser el caso de todos aquellos tipos que en realidad castigan como delito autónomo meros actos preparatorios.

 Ej. 13.26: El art. 270.6 CP castiga a «quien fabrique… cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador…». Si Casimiro es sorprendido en su taller fabricando un programa de software destinado a eliminar la protección que incorporan los programas de ordenador contra la copia, cuando todavía no ha conseguido finalizar la fabricación, podrá ser acusado de cometer tentativa del art. 270.6 CP.

Y permite también apreciar la tentativa de tipos que no exigen un resultado típico (lo que como vimos en la lección 8 no significa que su plena realización no implique la lesión de un bien jurídico). La tentativa de un delito de mera actividad es posible de varias maneras:

  • Bien porque esa actividad esté a su vez formada por varios actos separables y la realización de uno de ellos sea ya una ejecución parcial del tipo:
     Ej. 13.27: El art. 202.1 CP castiga como autor de allanamiento de morada a «El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador…». Si Adela es sorprendida entrando por la ventana de una morada ajena sin la voluntad del morador, cuando solo ha conseguido introducir una pierna, y en ese mismo instante es detenida por un policía, podrá ser acusada de tentativa de allanamiento de morada.
  • O bien a través de un «error de tipo inverso»: es decir, también constituye tentativa el intento de realizar el tipo en los casos en que el sujeto cree que concurren todos los elementos del tipo objetivo, pero en realidad falta alguno de ellos.
     Ej. 13.28: Ernestina entra por la ventana de la morada de Francisca pensando que no tiene el consentimiento de esta para entrar en su casa. Sin embargo lo cierto es que Francisca la ha visto perfectamente y consiente en que Ernestina entre en su morada. Ernestina está intentando realizar el tipo del allanamiento de morada sin conseguirlo por faltar un elemento objetivo del mismo, que en este caso no es el resultado (pues se trata de un delito de mera actividad) sino la falta de consentimiento del morador.

D.2. La tentativa en los delitos de omisión

También es posible la tentativa en los delitos de omisión. La doctrina acepta mayoritariamente la posibilidad de tentativa en los delitos de comisión por omisión.

 Ej. 13.29: José Miguel, socorrista en una piscina, ve que Álvaro, su eterno rival, al tirarse desde el trampolín se ha golpeado en la cabeza con el borde del mismo, y que unos segundos después de caer al agua no emerge a la superficie. José Miguel piensa que Álvaro ha podido perder el conocimiento y que si él no se lanza al agua a rescatarlo morirá ahogado. Pero a la vista de que no hay nadie más por los alrededores y que quedan cinco minutos para cerrar la piscina, decide marcharse del lugar y dejar que Álvaro se ahogue. Sin embargo, entonces aparece el encargado de mantenimiento, que viendo a Álvaro en el fondo consigue sacarlo a tiempo del agua y salvar su vida. José Miguel ha cometido una tentativa de homicidio en comisión por omisión, ya que por contrato ocupa una posición de garante de la vida de los bañistas y ha omitido la acción tendente a evitar el resultado, aunque este finalmente no se produjo por causas ajenas a su voluntad.

No existe acuerdo, en cambio, sobre la cuestión de en qué momento comienza la tentativa de omisión, lo que lleva a su vez a una disparidad de criterios a la hora de limitar dicha posibilidad a la tentativa acabada o extenderla a la inacabada.

Existen fundamentalmente tres grandes posturas:

  1. Una primera mantiene que la tentativa comienza en el primer momento en el que fue posible la realización de una acción tendente a evitar el resultado, lo que permite hablar de tentativa inacabada hasta el momento en que el sujeto pierde su última oportunidad de evitar el resultado, en el que la tentativa estará acabada.
  2. Una segunda postura defiende, por el contrario, que la tentativa de comisión por omisión comienza en el último momento en el que el obligado podría realizar eficazmente la acción. Con ello el comienzo de la tentativa coincidirá con su final, por lo que podemos afirmar que únicamente se admite la tentativa acabada.
  3. Un tercer grupo estaría integrado por las posturas intermedias, según las cuales la tentativa no comienza en el primer momento en el que el sujeto podía evitar el resultado, pero tampoco se retrasa al último, lo que les permite, en la mayoría de los casos, seguir distinguiendo entre tentativa acabada e inacabada. Los criterios para determinar cuándo empieza la tentativa son diversos, pues la mayoría de los autores que defienden esta posición intentan trasladar a la tentativa de comisión por omisión sus propias teorías acerca del comienzo de la tentativa en los delitos de acción.

En los delitos de omisión pura cabe una tentativa por un error de tipo inverso, igual que en los delitos de mera actividad.

 Ej. 13.30: Charo viaja en su coche por una carretera muy escasamente transitada, cuando ve que otro vehículo que circula en el mismo sentido unos treinta metros por delante de ella se sale de la vía al cruzarse una vaca en la carretera y da varias vueltas de campana. Charo imagina que el conductor del vehículo ha quedado herido y a pesar de que no hay nadie en las cercanías para ayudarle decide no detenerse a auxiliarle, para no complicarse la vida, puesto que tiene prisa por llegar a su destino. En realidad el ocupante del otro vehículo no ha sufrido ningún daño a pesar de lo aparatoso del accidente y puede salir del vehículo por su propio pie unos minutos después de que Charo sobrepase el punto del accidente, Charo ha cometido una tentativa del delito de omisión de socorro (art. 195 CP).

D.2. Tentativa y delito imprudente

Lo que no es concebible en ningún caso es la tentativa de un delito imprudente, pues la tentativa exige actuar con dolo. La actuación dolosa pertenece a la misma definición del iter criminis y de todas sus fases, como ya se dijo al inicio de la lección. Es imaginable un supuesto en que se haya realizado la conducta imprudente, incluso de forma consciente, y sin embargo no se produzca el resultado. Pero estas conductas imprudentes sin resultado, a veces llamadas de forma impropia «tentativas imprudentes», y que son por lo general impunes, salvo que el legislador haya querido castigarlas expresamente como delitos de peligro, no constituyen una tentativa real, en sentido estricto, pues la tentativa comprende siempre la voluntad de consumación, la voluntad de producir el resultado, lo que en el delito imprudente nunca se da.

E. TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO

Suele decirse que para que exista tentativa tienen que darse dos elementos: el dolo y un principio de ejecución. En realidad, esto no significa otra cosa que la necesidad de que concurra el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la tentativa. Y a su vez nos indica que el tipo subjetivo de la tentativa coincide con el del delito doloso consumado (en contra STRUENSEE, MIR PUIG y otros); mientras que el tipo objetivo es más corto por faltarle algún elemento, por lo general el resultado en la tentativa acabada y tanto el resultado como parte de la realización de la acción típica en la tentativa inacabada. La tentativa es, por tanto, un tipo incongruente por defecto de tipo objetivo: el elemento subjetivo se extiende a la producción de un resultado cuya concurrencia no exige ya el tipo objetivo para afirmar la existencia de tentativa acabada, o a este y a la realización del resto de actos ejecutivos que faltan para producirla, que no forman ya parte del tipo objetivo, en el caso de la tentativa inacabada.

En realidad, si diseccionáramos ese elemento subjetivo de la tentativa que hemos llamado genéricamente dolo nos encontraríamos que el tipo subjetivo de la tentativa inacabada tendría la siguiente estructura:

  1. Un elemento subjetivo que encontraría su correlativo en el tipo objetivo. Se trata de la conciencia y voluntad de realizar el acto o actos ejecutivos realizados y que hace que podamos hablar de comienzo de la ejecución. A este elemento subjetivo, por encontrar reflejo en el tipo objetivo, le podemos llamar dolo de la tentativa en sentido estricto.
  2. Un elemento subjetivo trascendente al tipo objetivo de la tentativa inacabada consistente en la representación y voluntad de realizar el resto de los actos ejecutivos que, según el plan del autor deberán conducir a la producción del resultado delictivo. Este elemento incluye tanto la «voluntad de actuar» como la conciencia y voluntad de que esos actos que se quiere realizar constituyen los actos ejecutivos del delito en cuestión.
  3. Un elemento subjetivo trascendente al tipo objetivo consistente en la representación y voluntad de la producción del resultado.

La doctrina mayoritaria entiende, y aquí compartimos tal opinión, que es posible cometer tentativa con cualquier clase de dolo, incluido el dolo eventual.

 Ej. 13.31: La enfermera Marina quiere asesinar a Alejandro, un antiguo novio que la abandonó y que casualmente está ingresado como paciente en la sección del hospital en la que ella trabaja, y elige como medio para ello sustituir el medicamento que el paciente debe recibir diariamente, inyectándole en su lugar una sustancia mortífera. El antiguo novio comparte la habitación del hospital con otro enfermo, Paulino, que padece la misma dolencia y recibe diariamente la misma medicina. Marina dispone dos frasquitos para preparar las inyecciones. Uno, depositado a la derecha, contiene la medicina para Paulino, y el segundo, a la izquierda del anterior, contiene la sustancia mortífera para Alejandro. Pero antes de que pueda llevar a cabo su plan aparece el médico realizando su ronda de visitas acompañado de una segunda enfermera, Yolanda. Mientras Marina informa al médico sobre la evolución de los pacientes, Yolanda prepara las inyecciones que en teoría debieran ser iguales, utilizando los frasquitos dispuestos por Marina, y que externamente no se diferenciaban en nada, desechando los envases una vez rellenadas las jeringuillas, sin que Marina haya podido ver en cuál de ellas había sido vaciado cada uno de los frasquitos. A continuación, Yolanda se acerca a Alejandro y le inyecta el contenido de la jeringuilla, Marina, para no verse descubierta, se ve obligada a hacer lo propio con Paulino, tomando la segunda jeringuilla preparada, externamente igual a la otra, sin saber, como ya hemos dicho, qué contenido ha ido a parar a cada una, previendo, por tanto, la no absoluta improbabilidad de que le esté inyectando la sustancia mortífera a Paulino y contando con esta posibilidad y la de que con ello le cause la muerte. Si entonces irrumpe en la habitación una tercera persona, que había visto a Marina hacerse con la sustancia mortífera, y la detiene en un momento anterior a la inyección del contenido completo de la jeringuilla, en el que la dosis no fuera todavía capaz de causar la muerte, Marina habría cometido una tentativa inacabada con dolo eventual, en la que tanto el resultado como los actos ejecutivos hasta entonces cometidos y los que quedan por cometer habían sido queridos por ella con dolo (o intención) eventual.

F. TENTATIVA IRREAL O SUPERSTICIOSA, TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO PUTATIVO

F.1. La tentativa irreal o supersticiosa

La tentativa irreal o supersticiosa es aquella en la que el sujeto intenta causar un resultado delictivo a través de un plan totalmente desconectado de la realidad, basándose en creencias supersticiosas o sobrenaturales.

 Ej. 13.32: Teodoro, harto del despotismo de su jefe, decide matarlo, y para ello clava alfileres en su fotografía y luego la quema.

Para excluir su castigo se ha propuesto la teoría de la impresión (JESCHECK) según la cual estas conductas, por la desconexión que existe en entre el plan del sujeto y la realidad, no causan alarma social, sino que más bien despiertan compasión, y este sería el motivo por el que no deben castigarse. Esta explicación, además de imprecisa (no se define qué causa alarma social y qué no) carece de fundamento dogmático.

La impunidad de la tentativa irreal tiene una explicación mucho mejor: en realidad, como ya vimos en este Curso, al tipo objetivo de los delitos dolosos de resultado pertenece no solo el resultado, sino también la acción y el curso causal y al tipo subjetivo pertenece la conciencia y voluntad de todos esos elementos del tipo objetivo. Pues bien, el curso causal comprendido en el tipo es siempre un curso causal real, un curso causal que responde a las leyes de la naturaleza.

Quien se representa que puede matar clavando alfileres en una fotografía no se está representando un curso causal típico. Al clavar alfileres en la fotografía no está realizando una acción de matar, por mucho que él imagine lo contrario, pues ni realiza el tipo objetivo del homicidio —que solo contiene cursos causales reales— ni actúa con el tipo subjetivo —que solo comprende la representación y voluntad de realizar cursos causales reales—. Clavar alfileres en una fotografía es, por tanto, una conducta atípica, por mucho que el sujeto en su ignorancia pretenda con ello causar un resultado de muerte.

F.2. La tentativa inidónea

Como venimos comentando en este Curso, el art. 16 CP ha introducido en la definición de la tentativa una referencia a la idoneidad objetiva del plan del autor: «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor».

Esta limitación de la tentativa típica tiene su origen, como ya vimos, en determinadas concepciones pretendidamente objetivas de la antijuridicidad (que exigen siempre para la existencia de la misma un desvalor de resultado: la existencia de una lesión o peligro para el bien jurídico —lo que además luego no se suele identificar correctamente, pues se califica como peligro para el bien jurídico la mera peligrosidad de la acción— y en las teorías de la causalidad adecuada propias de aquella concepción).

En contra de tales posturas las corrientes subjetivistas defendieron durante años que toda tentativa debía ser castigada, tanto si el plan del autor era objetivamente idóneo para producir el resultado como si no, pues, en todo caso, una resolución de voluntad puesta de manifiesto por actos externos suponía un ataque al ordenamiento jurídico —se decía, incluso, que una tentativa inidónea revelaba que ese sujeto la próxima vez elegiría un medio idóneo, por lo que debía prevenirse su conducta (Armin KAUFMANN)—. Esta interpretación tuvo influencia en el anterior Código penal español, que según la opinión doctrinal y la práctica jurisprudencial mayoritarias castigaba tanto la tentativa idónea como la inidónea, pero se ha abandonado según la opinión mayoritaria en el actual Código penal.

Dentro de las concepciones objetivistas, que parecen finalmente haberse impuesto en la regulación del Código penal vigente, no hay en absoluto acuerdo sobre cómo definir la tentativa inidónea y sobre qué clase de tentativa inidónea debe quedar impune. Sin entrar en detalle en las decenas de teorías diferentes que se han elaborado con tal fin, podemos resumir que las principales diferencias se basan en el examen ex ante o ex post de la idoneidad del intento.

F.2.1. Teorías que examinan la idoneidad ex post

En el siglo XIX predominaban las teorías que examinaban la idoneidad de la tentativa desde un punto de vista ex post, y aún en la actualidad hay autores que manejan variantes de este tipo de análisis, o podemos ver argumentaciones en esta línea en algunas sentencias. Estas teorías examinan el intento cuando todo ha pasado y tenemos por lo tanto todos los datos que nos indican por qué ese intento falló.

En realidad, ex post toda tentativa es inidónea, pues a posteriori siempre sabremos qué factor hizo que el plan no funcionara (la pólvora estaba húmeda la víctima estornudó y al moverse la bala le pasó por encima, la mirilla del arma estaba torcida, lo que provocó el tiro desviado, un tercero derramó por accidente el plato envenenado que la víctima debía injerir, etc.). Por ello estas teorías distinguían entre la tentativa absolutamente inidónea, que debe quedar impune, y la relativamente inidónea, que debe castigarse. Una tentativa es absolutamente inidónea cuando el factor que hizo fallar ese intento habría impedido el resultado para cualquier otro caso similar. En definitiva, hacía el intento imposible aunque variásemos otros factores concurrentes. En cambio, si el factor hizo que el intento fallara en el caso concreto, pero podría haber llevado al resultado en otras circunstancias, la tentativa se consideraba relativamente inidónea y punible.

Siguiendo este razonamiento se distinguían:

  1. Supuestos de inidoneidad de los medios, donde la tentativa era absolutamente inidónea si el medio en ningún caso podía llevar al resultado:
     Ej. 13.33: El intento de envenenar a alguien poniéndole una cucharada de harina en la sopa (porque el sujeto creyó coger el frasco de arsénico cuando en realidad se confundió y cogió el de la harina) sería una tentativa absolutamente inidónea, ya que la harina es una sustancia inocua que no puede causar la muerte.
     Ej. 13.34: El intento de provocar un aborto haciendo beber a la embarazada una infusión que en realidad es inocua para el feto, en la creencia de que la planta tenía efectos abortivos, sería una tentativa absolutamente inidónea e impune.

    En cambio la tentativa será relativamente inidónea si el medio fue ineficaz en el caso concreto pero hubiese producido el resultado en otras circunstancias:

     Ej. 13.35: Se intenta envenenar a alguien poniéndole arsénico en la sopa, pero la cantidad es insuficiente dada la complexión física de la víctima, aunque hubiera podido matar a otra persona más delgada y más débil.
  2. Supuestos de inidoneidad del objeto, donde la tentativa era absolutamente inidónea e impune en caso de inexistencia del objeto:
     Ej. 13.36: Se intenta provocar el aborto de una mujer que en realidad no está embarazada.
     Ej. 13.37: Se dispara sobre el cuerpo de una persona que yace en la cama, pero en realidad esa persona ya estaba muerta, pues había sufrido un ataque al corazón justo diez minutos antes.

    Mientras que la tentativa sería relativamente inidónea y punible en casos de mera ausencia ocasional del objeto:

     Ej. 13.38: Se dispara sobre un bulto en la cama, pensando que se trata de la víctima, pero en realidad es la almohada que aquella ha dejado cubierta por las sábanas al levantarse de la cama.
     Ej. 13.39: Se atraca una sala de fiestas para llevarse el dinero de la caja, pero resulta que la recaudación del día ya ha sido sacada del local y la caja se encuentra vacía.
F.2.2. Teorías que examinan la idoneidad ex ante

Frente a las teorías que acabamos de comentar, en la actualidad predominan aquellas otras que examinan la idoneidad del intento ex ante. Así, deberá realizarse un juicio de previsibilidad objetiva en el momento de darse comienzo a la acción. Si la producción del resultado aparece como probable la tentativa será idónea, y si aparece como improbable será inidónea e impune.

Las diferencias surgen a la hora de concretar el grado de probabilidad con la que debe preverse el resultado para considerar la tentativa punible. Y es que, por lo general, los defensores de estas teorías no se conforman con que el resultado aparezca como posible, lo que excluiría solamente aquellos planes mediante los cuales el sujeto pretende causar un resultado a través un curso causal irreal, que no responde a la leyes de la naturaleza, y que por ello es imposible que produzca el resultado (tentativa irreal). Los partidarios de estas teorías suelen exigir algo más, un determinado grado de probabilidad, como vimos en la lección 9 al tratar los criterios de imputación objetiva. Si la producción del resultado se prevé como una consecuencia que aunque no es imposible, es absolutamente improbable, la tentativa se califica como inidónea e impune. En cambio, si el resultado aparece como una consecuencia no absolutamente improbable en el juicio de previsibilidad objetiva, entonces la tentativa será idónea y, por tanto, típica.

Los resultados de aplicar esta teoría pueden variar mucho respecto de aquellas que partían de la comprobación ex post. Así, en el ej. 13.40: Si el observador imparcial colocado en la posición del autor en el momento en que este dispara a la víctima, con los conocimientos del autor más los que podría tener una persona inteligente, no hubiera podido saber tampoco que la víctima ya estaba muerta, entonces la acción de disparar aparece en ese momento como peligrosa, como idónea para causar la muerte.

La tentativa que para la solución anterior era absolutamente inidónea e impune, para esta teoría resulta idónea y por tanto típica.

F.2.3. La regulación del Código penal

No existe en absoluto acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, sobre cómo debe interpretarse la exigencia recogida en la definición dela tentativa del art. 16 CP, de que el sujeto haya practicado todos o parte de «los actos que objetivamente deberían producir el resultado».

Algunos autores han querido identificar esta exigencia de objetividad con la necesidad de que el sujeto se represente un curso causal real, que responda a las leyes de la causalidad, es decir, como una mera exclusión de la tentativa irreal, pero nada más.

Aunque esta opción nos parecería preferible (recuérdense los ej. 9.5 y 9.6), no es la interpretación más extendida en la doctrina y la jurisprudencia. Por el contrario, la idea predominante es que el Código penal ha acogido la solución de la atipicidad de la tentativa inidónea, definida esta mediante el criterio de la previsibilidad objetiva ex ante (STS 19/11/2014).

F.3. El delito putativo

Con este término nos referimos al supuesto en que un sujeto realiza una conducta pensando equivocadamente que la misma constituye delito. A veces se le denomina también «error de prohibición inverso»; puesto que en lugar de creer lícito lo que se hace, siendo esto ilícito (error de sobre la antijuridicidad de la conducta), en el delito putativo se cree ilícita la conducta atípica cometida.

 Ej. 13.41: Fátima, residente en España de origen saudita, mantiene una relación extramatrimonial con José, creyendo erróneamente que en España esa conducta es delictiva.

El delito putativo es impune, pues falta en él ya el segundo elemento del concepto analítico del delito: la tipicidad. Y lo que el sujeto crea sobre la ilicitud de una conducta que es atípica resulta irrelevante.