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1. Voto particular que formula el Magistrado don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera a la Sentencia recaída en los recursos de inconstitucionalidad núm. 2.477/90 y acumulados.

No voy a exponer mis discrepancias de la solución dada a ciertos problemas menores en una Sentencia tan extensa como la presente. En estos casos la coincidencia total es prácticamente imposible. Me limitaré, por ello, a recoger ahora lo que manifesté en la deliberación del Pleno en torno a cuatro cuestiones principales: 1) La validez de la prórroga de la delegación legislativa; 2) La inconstitucionalidad de las disposiciones supletorias; 3) La competencia del Estado en materia de urbanismo; 4) La interpretación expansiva del título estatal del art. 149.1.1ª C.E.

1º.- Sobre la validez de la prórroga de la delegación legislativa.

En las deliberaciones del Pleno se consideraron dos cuestiones en torno a la validez de la prórroga de la delegación legislativa, efectuada por la Disposición final quinta de la Ley 31/1991, en relación con la Disposición final segunda de la Ley 8/1990:

Primera cuestión: La posible inconstitucionalidad de la delegación al no ajustarse a las exigencias del art. 82 C.E.

Segunda cuestión: Adecuación del cauce utilizado para realizar la delegación, es decir, la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Sin embargo, la Sentencia sólo trata la última cuestión [fundamento jurídico 2º, b)].

A mi juicio, y así lo expuse en el Pleno, el vicio de inconstitucionalidad más grave es el que puede atribuirse a la redacción de la Disposición final quinta de la Ley 31/1991. Allí no se contiene una delegación conforme a lo establecido en el art. 82 C.E. Mi argumentación, que ahora reproduzco, fue la siguiente:

A) Hay que partir de la naturaleza de la potestad que el Gobierno ha ejercido para aprobar el Real Decreto Legislativo 1/1992. Se trata de una potestad legislativa que, en virtud de la delegación de las Cortes Generales, ejercita el Gobierno para dictar normas con rango de Ley (art. 82.1 C.E.). La titularidad de la potestad legislativa corresponde a las Cortes Generales (art. 66.2 C.E.), en tanto que el Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria (art. 97 C.E.). Sin embargo, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes (art. 86.1 C.E.) y, por delegación expresa y sometida a estrictos requisitos, el Gobierno ejerce la potestad de dictar normas con rango de Ley (art. 82 C.E.).

Recordamos estos postulados básicos de nuestro Ordenamiento constitucional para advertir de la importancia de llevar a cabo la delegación de la potestad legislativa en el Gobierno de una forma rigurosa por parte de las Cortes Generales. Se trata de una habilitación de gran calado que constituye una excepción en la atribución de potestades en el Estado de Derecho. Pues bien, la precisión y la minuciosidad en el cumplimiento de la Constitución faltan en la Disposición final quinta de la Ley 31/1991.

B) Reza así esta Disposición:

"El Gobierno podrá hacer uso de la autorización establecida en la Disposición final segunda de la Ley 8/1990, de 25 de julio, para aprobar el texto refundido de las disposiciones estatales vigentes, sobre suelo y ordenación urbana, durante los seis primeros meses de 1992".

A la vista del texto transcrito pudiera entenderse que en él no se contiene una regulación material, sino que lo único que la Disposición hace es fijar un nuevo plazo a una anterior delegación legislativa cuyo término temporal se había cumplido. De esta forma parece interpretar la Sentencia el sentido y alcance de la Disposición final quinta, que solamente analiza de pasada y a fin de enjuiciar el cauce utilizado, o sea, la Ley de Presupuestos.

Pero sostener que la delegación legislativa, concedida por una Ley de 25 de julio de 1990, podría reactivarse, o hacerla renacer, por otra Ley (de Presupuestos o no) de 31 de diciembre de 1991, transcurrido con exceso el plazo de un año fijado en la primera, es una operación inconstitucional, en mi opinión.

El art. 82.3 C.E. resulta claro y terminante, como tiene que ser para cumplir los requisitos de rigurosidad y exactitud de toda delegación legislativa:

"La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno."

La delegación caduca al cumplirse el plazo establecido para su ejercicio, en este caso caducó en el mes de julio de 1991. La Constitución nos dice que no cabe la delegación "por tiempo indeterminado".

La Disposición final quinta de la Ley 31/1991 podría haber acordado una nueva delegación legislativa a favor del Gobierno, cumpliendo todo lo exigido por el art. 82.3 C.E. Si así se hubiese hecho, nada tendríamos ahora que objetar. Sin embargo, lo que en esa Disposición final quinta se lleva a cabo es una autorización al Gobierno para hacer uso de la autorización establecida en la Disposición final segunda de la Ley 8/1990, ya caducada. A mi entender, la decisión de resucitar a un muerto, como es reactivar una delegación caducada, puede ser ingeniosa, pero, desde luego, resulta inconstitucional.

C) Respecto a la segunda cuestión que se planteó en la deliberación del Pleno (y que, como hemos dicho, es la única que se aborda en la Sentencia), o sea, la utilización de la Ley de Presupuestos como soporte de la delegación legislativa, la solución adoptada supone un cambio en la doctrina de este Tribunal Constitucional, tan claramente expuesta en la STC 76/1992. Si entonces se consideró que era inconstitucional la modificación de un precepto de la Ley General Tributaria (art. 130), relativo a la ejecución forzosa de las deudas tributarias que implica entrada en domicilio, por considerar que carecía de "vinculación suficiente" con la función constitucional de la Ley de Presupuestos, mi opinión es que la aprobación por el Gobierno del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (materia ajena a la propia de una Ley de Presupuestos) estuvo viciada de inconstitucionalidad, dado el vehículo utilizado para efectuar la delegación, o sea, la Ley de Presupuestos.

A pesar del loable esfuerzo de la Sentencia para convencernos de que la Disposición final quinta "no es una Disposición que por sí misma contenga una regulación material", mi posición personal sigue estando con la severa doctrina de este Tribunal, contenida en la mencionada STC 76/1992.

Pero la inconstitucionalidad más grave, según antes dije, hay que apreciarla en el contenido de la Disposición final quinta de la Ley 31/1991, redactada incumpliendo claramente los requisitos del art. 82.3 C.E.

2º.- Sobre la inconstitucionalidad de las disposiciones supletorias.

La Sentencia aplica la doctrina de la STC 118/1996 relativa a la supletoriedad. En consecuencia, procede a la declaración de inconstitucionalidad de 177 artículos del T.R.L.S (pronunciamiento 2º del fallo). En el Voto Particular a la STC 118/1996 apunté mis reservas a esa interpretación de la supletoriedad, que ahora expongo de una forma más minuciosa.

Ante todo, hay que advertir que las diversas concepciones de la supletoriedad se apoyan, consciente o inconscientemente, en una de dos posibles maneras de ver y de entender el Estado de las Autonomías. O se piensa, de conformidad con lo afirmado en los arts. 1.2. y 2 C.E., que la soberanía nacional, de una Nación común e indivisible, reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado, cuya Constitución reconoce y garantiza la autonomía de las Comunidades; o se aboga, fuera de la Constitución, por una soberanía compartida por el Estado y por las Comunidades Autónomas.

Para los defensores de la primera concepción del Estado de las Autonomías, sólo hay un ordenamiento jurídico ["España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político" (art. 1.1 C.E.)], correspondiendo la caracterización de infraordenamientos, o de ordenamientos dentro del Estado, a los de las Comunidades Autónomas. El art. 149.3 encaja sin dificultad en esa idea del Estado diseñado por la Constitución de 1978: "Las materias no atribuídas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuído a la exclusiva competencia de éstas. El Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas".

Para quienes no aceptan la soberanía, única e indivisible, o defienden abiertamente la cosoberanía, la supletoriedad del Derecho estatal es algo inaceptable a radice, o que debe entenderse de un modo que la prive prácticamente de contenido. Ya advertí en mi Voto Particular a la STC 118/1996 que la doctrina de aquella Sentencia suponía la desfiguración del Estado de las Autonomías y la apertura a la implantación del modelo federal, "o, acaso, confederal", añado ahora.

La doctrina de la STC 118/1996, recogida en ésta de la que estoy discrepando, se construye sobre la base de los siguientes elementos, según queda expuesto, esencialmente, en el fundamento jurídico 6º de aquélla:

A) La supletoriedad es una "función referida al conjunto del ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de todo título competencial que justifique dicha reglamentación” (Es lo que se había afirmado en la STC 147/1991, fundamento jurídico 7º).

B) Están viciadas de incompetencia las normas que “el Estado dicte con el único propósito de crear Derecho supletorio del de las Comunidades Autónomas en materias que sean de la exclusiva competencia de éstas, lo cual no es constitucionalmente legítimo cuando todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas la competencia como exclusiva y en un mismo grado de homogeneidad” (Se repite también lo dicho en la STC 147/1991, fundamento jurídico 7º).

C) Asímismo están viciadas de incompetencias las normas que el Estado dicte con el carácter de Derecho “meramente supletorio allí donde ostente competencias en la materia, v.gr., para regular lo básico", esto es, cuando la materia es compartida, puesto que el Estado ha de poder "invocar algún título específico que le habilite en concreto para establecer la reglamentación de que se trate, sin que, (¼), pueda invocar como tal la cláusula de supletoriedad", que no constituye "una cláusula universal atributiva de competencias para legislar sobre cualesquiera materia a favor del Estado” (STC 118/1996, fundamento jurídico 5º). En efecto, “si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un título competencial específico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esa conclusión ha de mantenerse en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuye y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias”.

D) La inconstitucional trae causa de que “la regla de la supletoriedad no constituye una cláusula atributiva de competencias” (STC 118/1996, fundamento jurídico 6º). Es una regla dirigida al aplicador del Derecho, no al Estado: “la supletoriedad del Derecho estatal ha de ser inferida por el aplicador del Derecho autonómico, mediante el uso de las reglas de interpretación pertinentes” (STC 118/1996, fundamento jurídico 6º). Esto obedece a que “el presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho” (STC 118/1996, fundamento jurídico 8º).

Los dos elementos esenciales sobre los que se monta esta doctrina son los que hemos apuntado en último lugar: por un lado, la cláusula del art.149.3 C.E. no es atributiva de competencias y, por otro lado, es una cláusula dirigida al aplicador del Derecho autonómico. Más aún, precisamente porque es una cláusula dirigida al aplicador del Derecho autonómico, el Estado carece de competencias para dictar normas meramente supletorias. El Derecho estatal es supletorio, no porque lo diga el propio Estado, sino porque lo considere así el aplicador del Derecho autonómico.

La no aceptación, por mi parte, de esta interpretación de la supletoriedad del Derecho estatal es la que me obliga a formular el Voto Particular. Yo no creo que el art. 149.3 C.E. deba valorarse en términos similares a los que la doctrina civilista utiliza para ponderar los art.4.3 y 13.2 del C.C. El primero de ellos establece que “las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”; el otro precepto dispone: “En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorio en que están vigentes, regirá el Código Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales.”

Es manifiesto que el Código Civil y, en particular, los preceptos indicados no conceden ni al Estado ni a las provincias o territorios forales competencia alguna. Se dirigen al aplicador del Derecho especial o foral para que “en defecto” de lo dispuesto en estas normas, se apliquen las normas del Código Civil. Ahora bien, ¿este razonamiento es aplicable a la Constitución y al art. 149.3 C.E.? En mi opinión no, por las siguientes razones:

1ª. Como afirmó la STC 147/1991, la supletoriedad es una “función referida al conjunto del ordenamiento jurídico”, no a una concreta norma jurídica estatal. Es decir, se refiere a la relación entre ordenamientos jurídicos, el estatal y el autonómico. Por lo tanto, debemos distinguir esta función del ordenamiento estatal de la posible existencia de una competencia para crear normas supletorias.

No pueden ser confundidos estos dos cometidos. A mi juicio, el art. 149.3 C.E. se refiere al primer cometido, a la función de supletoriedad del ordenamiento jurídico estatal. No atribuye, al Estado, expressis verbis, ninguna competencia para crear normas supletorias. En definitiva, la supletoriedad es una función del conjunto del ordenamiento jurídico estatal con independencia del alcance de la competencia estatal o autonómica. No es, ni puede ser, ningún título competencial, sino una consecuencia añadida a las competencias estatales, o más exactamente, un efecto de la naturaleza del ordenamiento estatal, así como del carácter de sub-ordenamiento del autonómico.

Aquí radica, en mi opinión, uno de los extremos más confusos y equivocados de la STC 118/1996, cuya doctrina vuelve a consagrarse ahora, en la Sentencia que suscita este Voto discrepante. Mi tesis es que el Estado no precisa de ningún título competencial para dictar normas de carácter supletorio. La supletoriedad es del ordenamiento estatal, no emana de una competencia ni de una norma. Es la consecuencia derivada del ejercicio por parte del Estado de sus potestades para la inserción de sus preceptos en el seno de un ordenamiento que despliega respecto del autonómico esa función de suplencia a la que se refiere el art. 149.3 C.E., en atención a que se trata del ordenamiento del Estado, o sea, de España (art. 1.1 C.E.).

Por otro lado, debemos distinguir entre las causas de la aplicación supletoria del ordenamiento estatal y los modos o maneras de creación de las normas estatales de aplicación supletoria.

2ª. La “aplicación” supletoria del ordenamiento estatal por parte del “aplicador del Derecho autonómico” puede producirse en dos supuestos de índole distinta. Primero, ante una laguna normativa; segundo, ante la inexistencia de legislación autonómica (anomia), como consecuencia del inejercicio de la competencia autonómica.

En el primer supuesto, la supletoriedad estatal es una supletoriedad de segundo grado, ya que el ordenamiento autonómico es ordenamiento (aunque integrado en el ordenamiento del Estado) y, como tal, colma sus lagunas, cuando le es posible, acudiendo al resto de las normas integrantes de dicho ordenamiento. Ningún problema debe plantearse con relación a esta aplicación.

El segundo supuesto (anomia autonómica) crea más dificultades. Muy difícilmente se puede integrar la anomia acudiendo, en primer grado, al propio ordenamiento jurídico autonómico. Es evidente que el aplicador debe intentarlo. Sin embargo, cuando se trata de la ausencia de una completa ordenación, la aplicación de otras normas del mismo ordenamiento tiene unos efectos muy limitados e incluso inexistentes. En estos casos, la supletoriedad del ordenamiento estatal está justificada, podemos decir que es incluso imprescindible.

3ª. En los supuestos de anomia autonómica y de aplicación supletoria del ordenamiento estatal (materialmente) en primer grado, son irrelevantes la materia y la competencia, porque, en todo caso, el “Derecho-ordenamiento estatal” será de aplicación supletoria. Ahora bien, ese ordenamiento estatal estará integrado por normas de “aplicación plena” o por normas “básicas”, fruto del ejercicio por el Estado de sus competencias exclusivas y básicas, respectivamente. ¿Puede el Estado dictar normas de aplicación supletoria? Podemos dar por supuesto que siempre el entero ordenamiento estatal es un ordenamiento de aplicación supletoria, en cualquier ámbito o materia, sea de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas o compartidas, porque así lo dispone el art. 149.3 C.E. y así se corresponde con la naturaleza y función de dicho ordenamiento. Sin embargo, una respuesta más matizada a la pregunta planteada exige distinguir entre la hipótesis de una materia que sea objeto de competencia exclusiva y la hipótesis de materia de competencia compartida.

4ª. Si la materia es de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, la STC 118/1996 sostiene que sería inconstitucional que el Estado pudiera dictar normas supletorias, porque el Estado carecería de competencia. Ahora bien, la STC 147/1991 expone una doctrina menos radical -de la que lamentablemente no se hace eco la presente Sentencia- a los efectos de precisar cuándo es procedente desautorizar las normas supletorias estatales en este supuesto de que las Comunidades Autónomas cuentan con competencias exclusivas:

“Será, por consiguiente, ilegítima, por invasión competencial, aquella ordenación estatal de materias que hayan sido deferidas por los Estatutos de Autonomía a la competencia exclusiva de todas y cada una de las respectivas Comunidades Autónomas y en relación con las cuales el Estado no invoque algún título propio que le permita dictar normas generales sobre dichas materias, puesto que la asunción de competencias exclusivas confiere a las Comunidades Autónomas, no sólo el poder oponerse a que las normas del Estado incidan en esas materias sometidas a su competencia exclusiva con alcance de aplicación directa, sino que también atribuyen a las Comunidades decidir si tales materias deben ser sometidas, por su parte, a reglamentación específica y en qué momento debe hacerse, lo cual las legitima para negar a dichas normas estatales alcance supletorio, especialmente, cuando en ellas se establecen mandatos prohibitivos que, a pesar de su pretendido valor supletorio, resultan de aplicación directa, mientras que la Comunidad Autónoma no decida someter la materia a reglamentación propia. Negarles dicha legitimación es tanto como imponerles, en contra de su voluntad, unas normas estatales en materias sobre las cuales el Estado no invoca título competencial distinto a la regla de la supletoriedad que no es, según se deja dicho, atributiva de competencias.” (fundamento jurídico 7º).

Esta doctrina no niega que el Estado pueda dictar normas de aplicación supletoria en caso de materia de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma. Exige, a sensu contrario, que el Estado invoque algún título propio que le permita dictar normas generales sobre dichas materias. El Estado, si cuenta con tales títulos para incidir sobre la materia de la exclusiva competencia autonómica, afectándole de algún modo, puede dictar normas supletorias.

5ª. Si la competencia sobre la materia ha sido objeto de distribución, creo que la STC 118/1996 va demasiado lejos, contradiciendo anteriores pronunciamientos del T.C. Sostiene la citada Sentencia que “si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un título competencial específico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esa conclusión ha de mantenerse en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuye y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias” (fundamento jurídico 6º).

Ahora bien, no debe olvidarse que la supletoriedad es una función del ordenamiento estatal y que esa función se cumple sin necesidad de habilitación de competencia de tipo alguno. Así lo establece el art. 149.3 C.E. y así se deduce de la naturaleza y función del ordenamiento estatal.

Más matizada era la la STC 214/1989, de 21 de diciembre (fundamento jurídico 30):

“En realidad, la Junta de Galicia no tiene en cuenta el hecho de que al Estado se le haya atribuido la competencia exclusiva para fijar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, en nada le imposibilita -todo lo contrario- para poder establecer un marco normativo general regulador del «régimen local», ya que el Derecho estatal es, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas (art. 149.3 C.E.). Es evidente, pues, que la mera habilitación legal para que pueda dictarse esa normativa global o de conjunto ninguna lesión de las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia conlleva. No hay tampoco «uniformización» alguna del régimen local, porque con ello no se produce desapoderamiento competencial alguno de las Comunidades Autónomas. Antes bien, con ello el Estado atiende a una exigencia fundamental, que no es otra que la de prevenir un marco normativo general que venga a cubrir no sólo las consecuencias resultantes de los diferentes niveles competenciales existentes en la materia entre unas y otras Comunidades, sino también la simple inactividad normativa que transitoriamente, o no, pueda producirse en aquellas Comunidades Autónomas con competencia para desarrollar las normas básicas estatales. Serán pues, las normas autonómicas que, ajustándose a las bases estatales, vayan dictándose, las que, en todo caso, desplazarán en su aplicabilidad directa o eficacia territorial a esas otras normas estatales no básicas dictadas al amparo de la Disposición final primera de la L.R.B.R.L.”

Mientras que en el ámbito de la competencia exclusiva, la Comunidad Autónoma puede decidir, dentro de ciertos límites, ejercer o no su competencia, no debe suceder lo mismo cuando se trata de una materia compartida, porque, en este caso, se le estaría reconociendo a la Comunidad Autónoma un poder para neutralizar la competencia estatal a través del inejercicio de la competencia para el desarrollo y ejecución de la ordenación básica establecida por el Estado. La STC 214/1989 atina al observarlo; en cambio, la STC 118/1996 omite cualquier referencia sobre este extremo, ya que sólo analiza el problema desde la perspectiva autonómica.

6ª. La supletoriedad es una función que cumple el ordenamiento estatal respecto del autonómico al servicio de bienes y valores constitucionales, como son la igualdad y la seguridad jurídica. Además, la posibilidad de que el Estado pueda dictar normas supletorias es un refuerzo de la garantía de que las competencias estatales no se vean impedidas de cumplir sus fines como consecuencia del inejercicio por parte de las Comunidades Autónomas de las suyas. Ciertamente, la intensidad de esa garantía debe modularse en función del alcance de la competencia estatal y su proyección sobre la autonómica. Será menor cuando la competencia es incidental respecto de la competencia exclusiva autonómica, pero será más intensa cuando se trate de una competencia compartida. No es concebible que la competencia estatal pueda ser neutralizada por el inejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de las suyas.

7ª. La STC 118/1996 parece pretender salvaguardar, no tanto las competencias autonómicas (pues tal violación no podría darse en ningún caso), como la supuesta soberanía del aplicador del Derecho a la hora de integrar la laguna o inexistencia normativa. Diríase que es preferible que éstos “decidan” antes de que el Estado legisle. La seguridad jurídica queda como un valor secundario, o inexistente, frente al “plusvalor” de la “decisión” o de la “soberanía” del “aplicador del Derecho”. En definitiva, frente a la seguridad jurídica respaldada por la supletoriedad del legislador estatal se prefiere el “decisionismo” o el “constructivismo” normativo del aplicador del Derecho.

8ª. La doctrina de la STC 118/1996 no garantiza la igualdad de los españoles. Esto es particularmente manifiesto en el caso de que la competencia sobre la materia estuviera compartida. Si el legislador estatal legisla sobre lo básico y las Comunidades Autónomas no ejercen sus competencias sobre su desarrollo, además de no ejercer la función ejecutiva en estos casos, según parece, el aplicador del Derecho debería sustituir al legislador y al Gobierno autonómico hasta tanto estos ejerzan sus competencias, pero ello supone que la ordenación resultante es la del caso concreto, lo que no garantiza suficientemente la igualdad de todos los españoles.

En el supuesto, por ejemplo, de la materia urbanística, sólo una Comunidad Autónoma (Cataluña) cuenta con una ordenación completa de la materia, con capacidad, por lo tanto, para desplazar la legislación supletoria estatal. En los demás casos, de no existir esta última legislación, la estatal, ¿cómo se integraría la ausencia de norma autonómica? ¿Los Ayuntamientos procederían, a través de sus planteamientos, a integrar la ordenación en materia de propiedad en la ordenación urbanística? ¿Se asegura así la igualdad básica de los españoles en el ejercicio de sus derechos?.

9ª y última razón de mi discrepancia con la doctrina de la supletoriedad que acoge la presente Sentencia: La STC 118/1996 olvidó cuál es la vertebración de nuestro Estado de las autonomías, basado en el principio de que la autonomía de las Comunidades Autónomas sólo tiene sentido dentro de la unidad del Estado (art. 2 C.E.) y que se predica de entidades (parciales) que constituyen las piezas de la “organización territorial” del Estado (art. 137 C.E.). Por lo tanto, existe un único Estado (España) que tiene como correlato un único ordenamiento jurídico. Ya transcribí al respecto el art. 1.1 C.E. En ese único ordenamiento se insertan los ordenamientos de las Comunidades Autónomas, en cuanto partes del mismo. Desde esta perspectiva, y sólo desde ésta, se puede entender que el ordenamiento estatal pueda operar “en todo caso” (art. 149.3 C.E.), como un Derecho supletorio.

En la Sentencia de la mayoría, finalmente, se aprecia la inconstitucionalidad de la disposición que declara el carácter supletorio de determinados preceptos y, además, se decide que éstos son también inconstitucionales. En la línea argumental de la Sentencia (que yo no comparto) tal vez hubiera sido menos desacertado anular la disposición que califica de supletorios a ciertos preceptos y dejar que sean los Jueces y Tribunales los que decidan si los preceptos así calificados deben regir o no, según los casos, como Derecho supletorio. Al determinar que son inconstitucionales se hace imposible que, apreciada una laguna, el órgano judicial pueda suplirla, pues el Derecho estatal habrá desaparecido. Con la solución adoptada resulta imposible toda distinción entre la desregulación y las lagunas, pues éstas siempre deberán interpretarse como resultado de una voluntad desreguladora. Aun faltando la voluntad expresa de no regular, el vacio normativo será equivalente a la intención de no dictar normas.

La supletoriedad debe ser apreciada por el Juez. El legislador no ha de imponerle cuándo debe aplicar supletoriamente el Derecho del Estado, pero debe producir normas a las que el Juez pueda acudir cuando, encontrándose ante una laguna, le sea preciso colmarla.

3º.- Sobre la competencia del Estado en materia de urbanismo.

1. En el Preámbulo de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, se afirma: “Esta Ley pretende, en el ámbito de las competencias constitucionales del Estado, modificar, (¼) el régimen hasta ahora vigente sobre los derechos y deberes de los propietarios del suelo afectado por el proceso de urbanización y edificación, si bien no en su totalidad, sino limitándose a la fijación de las condiciones básicas que aseguran la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los mencionados derechos y deberes, al tiempo que se delimita, con el mismo carácter básico, la función social de la propiedad, de acuerdo con lo previsto en el art.149.1.1ª, en relación con el art. 33.2 de la Constitución.” El legislador es consciente de la debilidad del título o títulos de los que se sirve. “La delimitación constitucional de competencias -afirma- parece impedir que el Estado apruebe una nueva Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana con el mismo o similar contenido al del texto refundido actualmente vigente, con pretensión de aplicación plena, ya que su regulación supondría una manifiesta invasión de las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio y urbanismo.” Estas dudas se basan en el tenor literal del art. 148.1.3ª C.E. que atribuye a las Comunidades Autónomas competencias sobre la materia "ordenación del territorio, urbanismo y vivienda". Los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas incluyen esta competencia entre las que la Comunidad asume a título de exclusiva. Es cierto que esta exclusividad no puede ser interpretada de tal manera que sea obstáculo al ejercicio de las competencias que al Estado corresponden. Ahora bien, el conflicto competencial es distinto -y por lo tanto reclama soluciones distintas- según se produzca, por un lado, entre competencias autonómicas y estatales exclusivas, o, por otro lado, entre competencias que, respecto de un ámbito determinado, ocupan una posición central, o tangencial o incidental a la materia. A este segundo grupo pertenece el conflicto que hoy resolvemos.

Las Comunidades Autónomas tienen una competencia centrada en la materia (ordenación del territorio, urbanismo y vivienda). En cambio el Estado, al menos, una competencia incidental o tangencial (el régimen jurídico de la propiedad urbana). Sin perjuicio de lo dudoso de este título, esta inicial apreciación nos debe conducir a una cierta prevención en el modo o forma de resolver el conflicto. Prevención o cautela que debe traducirse en la conveniencia de que la resolución del mismo no se haga acudiendo a la solución más fácil de reconstruir el título competencial estatal en una suerte de competencia sobre las bases de la materia (el urbanismo). La incidencia de títulos competenciales estatales sobre materias de las Comunidades Autónomas y el cómo integrarlas en un todo coherente, es un problema no resuelto ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Tal vez porque estamos ante un problema que no tiene solución jurídica, sino política. Es necesario el ejercicio cooperativo de las respectivas competencias, con lealtad para con el otro sujeto y para con el conjunto del sistema. Las competencias no pueden ejercerse en soledad, como si el titular de las mismas no formase parte de un sistema, de un ordenamiento, en suma, de un Estado.

Nos encontramos ante uno más de estos supuestos difíciles de resolver. El Estado alega, por de pronto, un título competencial dudoso, pero, en todo caso, incidental o tangencial a la materia. Las Comunidades Autónomas, otro, centrado en la materia. ¿Cómo resolver este conflicto?.

A mi juicio, la solución tiene dos fases. En primer lugar, debemos precisar qué es el urbanismo y, en segundo lugar, cómo ha distribuido la Constitución las competencias sobre esa materia.

2. La palabra urbanismo procede de la latina urbs-urbis (ciudad). De acuerdo con este significado etimológico, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española recoge la siguiente definición: “Conjunto de conocimientos relativos a la creación, desarrollo, reforma y progreso de las poblaciones según conviene a las necesidades de la vida humana”. De acuerdo con una definición descriptiva ya clásica, el urbanismo es la ciencia que se ocupa de la ordenación y desarrollo de la ciudad, persiguiendo, con la ayuda de todos los medios técnicos, determinar la mejor situación de las vías, edificios e instalaciones públicas y de las viviendas privadas, de modo que la población se asiente en forma cómoda, sana y agradable. Ahora bien, cuando la Constitución se refiere en el art. 148.1.3ª al urbanismo, no está considerando la Ciencia urbanística. Se esta refiriendo al urbanismo como hecho social, ordenado por los poderes públicos para producir un resultado: la calidad de vida (Preámbulo y el art. 45 de la Constitución). Desde esta perspectiva, el urbanismo, como objeto de la ciencia y de los poderes públicos atiende a la ordenación y desarrollo de la ciudad para alcanzar una digna calidad de vida. Como objeto de una política, el urbanismo tiene, por un lado, que servir a unos objetivos constitucionales (art. 46 y 47 C.E.) y, por otro lado, respetar un derecho constitucional: la propiedad (art. 33 C.E.).

La política pública dirigida a la ordenación y desarrollo de la ciudad para alcanzar la calidad de vida debe velar por la utilización racional de todos los recursos naturales (“con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente”: art. 45.2 C.E.) y debe, además, promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, de tal modo que la comunidad participe en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos (art. 47 C.E.). Así pues, los poderes públicos han de garantizar -regulándolo- la utilización racional del suelo para: a) proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, y b) hacer efectivo el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. La antítesis que pudiera observarse en los objetivos no es tal. La Constitución habla siempre de utilización del suelo. Utilización por y para el hombre (calidad de vida), pero sin quebranto más allá de lo razonable del medio ambiente (utilización racional), lo que hoy se condensa en el principio de desarrollo sostenible (que el uso que ahora hacemos de los recursos naturales no impida o dificulte el uso que de esos mismos recursos puedan y quieran dar las generaciones futuras). La racionalidad de la utilización viene dada por la sostenibilidad del uso, en los términos que hemos indicado.

Junto a estos principios, la Constitución sienta otros particularmente relevantes para lo que ahora nos interesa. El art. 47 C.E. establece que los poderes públicos deben, a fin de alcanzar los objetivos indicados, regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general de impedir la especulación. Además, se añade, “la comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”. Quiere decirse, aunque indirectamente, que si hay especulación y existe plusvalía derivada de la acción urbanística de los entes públicos, uno de los elementos básicos del urbanismo -como hecho social y objeto de la política de los poderes públicos- es la propiedad del suelo. Si con el suelo puede especularse y pueden generarse plusvalías, podemos deducir que el constituyente estaba pensando en un modelo “privado” del urbanismo: en un urbanismo de mercado, basado en la propiedad. Sólo respecto de este suelo tiene sentido lo que establece el precepto constitucional cuando se refiere a una suerte de superposición -a modo de ordenación o regulación- de lo público para reconducir el uso del suelo hacia la satisfacción del interés general y así impedir la especulación.

El derecho de propiedad se nos presenta como el instituto que junto con la intervención pública definen los ejes centrales del urbanismo. Simplificando podemos decir que, a la vista de lo que nuestra Constitución establece, el urbanismo es propiedad y es acción de los poderes públicos. Ahora bien, no son dos pilares colocados en pie de igualdad. A los poderes públicos se les encomienda la tarea de que “regulen” la propiedad “de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”. Los constituyentes son conscientes -por una elemental evidencia histórica- de que la propiedad inmobiliaria abandonada a su propia suerte deriva hacia la especulación, o sea, hacia la patrimonialización de rentas no derivadas de la puesta en producción del propio suelo, sino de la acción de la sociedad y, en particular, de los entes públicos. No es circunstancial que la especulación se asocia con la retención del suelo, con el “no hacer nada”, la espera, la inactividad.

El urbanismo, propiedad y “regulación” de los poderes públicos, en lo términos utilizados por la Constitución, pero regulación para, por un lado, proteger y mejorar la calidad de vida, y por otro lado, hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda.

Cuando la Constitución atribuye a las Comunidades Autónomas el urbanismo, ¿qué es lo que atribuye? ¿Cuál es el alcance de esta competencia?

3. El urbanismo -como objeto de la actuación de los poderes públicos- es la política de ordenación y desarrollo de la ciudad: “regula” la utilización del suelo para, como ya nos consta, por un lado, proteger y mejorar la calidad de vida, y por otro lado, hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda. Esto se traduce en lo siguiente:

a) El urbanismo es una política de los poderes públicos competentes, o sea, las Comunidades Autónomas (art. 148.1.3ª C.E.);

b) Esta política tiene como fines, por un lado, proteger y mejorar la calidad de vida, y por otro lado, hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda.

c) El instrumento de esta política es la regulación de la utilización del suelo al servicio del interés general y para impedir la especulación.

Por lo tanto, la competencia en materia de urbanismo supone, necesariamente, la regulación de la utilización del suelo y, lo que eso implica, la regulación de la propiedad. De esto eran conscientes los constituyentes cuando atribuyeron a las Comunidades Autónomas la competencia que comentamos; además, se apoya en un hecho notorio: el urbanismo siempre ha supuesto regulación de la propiedad. El art. 76 del antiguo Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del suelo y ordenación urbana (aprobado por Real Decreto 1.346/1976, de 9 de abril) establecía que “las facultades del derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley, o, en virtud de la misma, por los Planes de Ordenación, con arreglo a la clasificación urbanística de los predios.” Se diga como se diga, el urbanismo es y ha sido siempre “regulación de la utilización del suelo”, esto es, regulación de la propiedad del suelo. Y a las Comunidades Autónomas les compete la regulación de dicha utilización y, por consiguiente, la regulación de la institución jurídica en virtud de la cual esa utilización se produce, o sea, la propiedad.

4. Sentado lo anterior, debemos interrogarnos ahora sobre cómo el Estado puede incidir o afectar la competencia autonómica definida en los términos expuestos. En la Sentencia se dice lo siguiente: “¼ ha de afirmarse que la competencia autonómica exclusiva sobre urbanismo ha de integrarse sistemáticamente con aquellas otras estatales que, si bien en modo alguno podrían legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pueden propiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la materia urbanística (establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, determinados aspectos de la expropiación forzosa o de la responsabilidad administrativa). Pero ha de añadirse, a renglón seguido, que no debe perderse de vista que en el reparto competencial efectuado por la C.E. es a las C.C.A.A. a las que se ha atribuido la competencia exclusiva sobre el urbanismo, y por ende es a tales Entes públicos a los que compete emanar normas que afecten a la ordenación urbanística, en el sentido más arriba expuesto” (fundamento jurídico 6º b).

Esta afectación puntual se produce por la vía del ejercicio del Estado de su competencia definida en el art. 149.1.1ª C.E.. La Sentencia sostiene que “el indicado título competencial sólo tiene por objeto garantizar la igualdad de las condiciones de ejercicio del derecho de propiedad urbana y en el cumplimiento de los deberes inherentes a la función social, pero no, en cambio, la ordenación de la ciudad, el urbanismo entendido en sentido objetivo. ¼ Habrá que distinguir, pues, aquellas normas urbanísticas que guardan una directa e inmediata relación con el derecho de propiedad (ámbito al que se circunscribe el art. 149.1.1ª C.E.) y del que se predican las condiciones básicas, de aquellas otras que tienen por objeto o se refieren a la ordenación de la ciudad, esto es, las normas que, en sentido amplio, regulan la actividad de urbanización y edificación de los terrenos para la creación de ciudad” (fundamento jurídico 9º, b).

Sin perjuicio de lo que más adelante se indicará respecto del título competencial alegado, la Sentencia construye su opinión sobre la base de que es posible distinguir entre estatuto de la propiedad urbana y urbanismo. De tal manera que el Estado puede regular sobre el contenido básico y primario de dicha propiedad sin interferir en la materia urbanismo, o sea, sin que el Estado se convierta, en consecuencia, en legislador urbanístico, aunque sólo sea en lo básico. Esta loable pretensión choca con la realidad material de las cosas y con el propio significado profundo de lo que es el urbanismo, como ya hemos indicado. Además, choca con los propios términos utilizados por la C.E. cuando lleva a cabo la distribución de competencias. En efecto, la interpretación que la Sentencia realiza convierte al Estado en legislador básico en materia de urbanismo, en contradicción, por un lado, con un título competencial que sólo habilita una incidencia tangencial (ex art. 149.1.1ª C.E.) y, por otro lado, en contra de la atribución que la C.E. y los Estatutos de Autonomía efectúa en exclusiva a las C.C.A.A. de la materia urbanística.

Este conflicto con la realidad (material e institucional) y con la propia distribución de competencias, conduce a que la Sentencia se vea obligada más adelante a abandonar el criterio inicialmente sentado en los términos ya indicados. Este abandono se produce por dos vías. La primera vía es la del decisionismo voluntarista. Ante la imposibilidad de distinguir en cada caso qué preceptos caen en el ámbito de la competencia estatal y cuáles otros en el de las C.C.A.A., dado que no cabe distinguir entre estatuto de la propiedad urbana y ordenación urbanística, la Sentencia considera que un precepto cae en un ámbito, y otro precepto, relativo a cuestión próxima o similar, cae en el otro ámbito. Expondremos luego, a título de ejemplo, algunas de las contradicciones en las que, a mi juicio, incurre la Sentencia.

La segunda vía es la de que el único criterio realmente operativo para calibrar la inconstitucionalidad de las normas, una vez descartada la posibilidad de distinguir entre normas relativas a la propiedad y las urbanísticas, es el de la densidad normativa o el grado de detalle del precepto.

A) Las contradicciones en que incurre la Sentencia producto del decisionismo voluntarista.

Se declaran inconstitucionales los siguientes preceptos -referidos directamente al “régimen urbanístico de la propiedad del suelo” (Título I)-, que establecen: el aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación (art. 27), las formas de concreción del aprovechamiento urbanístico (art. 29.1), la reducción del derecho al aprovechamiento urbanístico en actuaciones sistemáticas (art. 30.1) y asistemáticas (art. 31.1 y 2), el aprovechamiento atribuible en expropiaciones no motivadas por incumplimiento de deberes urbanísticos (art. 32), no adquisición del derecho a edificar (art. 34), los plazos para la edificación (art. 35.1), los efectos de la extinción del derecho a edificar (art. 36.2), las consecuencias que se anudan a la edificación sin licencia e incompatible con el planeamiento (art. 38.2 y 3), la sujeción a expropiación o venta forzosa del terreno en caso de que el propietario no hubiera adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico cuando solicitó la licencia anulada (art. 40.3), las consecuencias de la inactividad de la Administración en caso de incumplimiento de los deberes urbanísticos (art. 42.1, 2 y 3).

En cambio, no son inconstitucionales -en algunos casos no fueron objeto de impugnación por los recurrentes, lo que en nada es contradictorio con lo que queremos indicar-: la clasificación del territorio municipal en suelo urbano, urbanizable y no urbanizable [art. 3.2c)], la función social de la propiedad (art. 5), la no indemnizabilidad por la ordenación (art. 6), la participación en las plusvalías y reparto equitativo (art. 7), la utilización conforme a la ordenación territorial y urbanística (art. 8), la clasificación del territorio en suelo urbano, urbanizable o en su caso apto para urbanizar y no urbanizable (art. 9.1), el destino del suelo no urbanizable (art. 15), la prohibición de fraccionamientos en suelo no urbanizable contrarios a la legislación agraria o en otra aplicable (art. 16.1), las áreas de especial protección en el suelo no urbanizable (art. 17), el deber de los propietarios afectados de incorporarse al proceso urbanizador y edificatorio (art. 19), los deberes legales de uso, conservación y rehabilitación (art. 21), la inmodificación de la situación del titular de la finca como consecuencia de su enajenación (art. 22), las facultades urbanísticas de la propiedad (art. 23), la adquisición y extinción del derecho a urbanizar (artículos 24 y 25), la adquisición del derecho al aprovechamiento urbanístico (art. 26), la adquisición y no adquisición del derecho a edificar (artículos 33 y 34), así como los efectos de su extinción (art. 36.1), la adquisición del derecho a la edificación (art. 37), el régimen de la edificación sin licencia e incompatible con el planeamiento (art. 38.1), la licencia ilegal y expropiación o venta forzosa (art. 40), así como, por último, la edificación con exceso de aprovechamiento (art. 41).

Veamos algunas de las contradicciones que yo percibo:

a) Se declaran constitucionales varios artículos por entenderse que forman parte del estatuto básico de la propiedad urbana. A pesar del tenor literal del precepto, la Sentencia considera que “el art. 149.1.1ª C.E. ¼ autoriza ¼ la fijación de algunas de las finalidades que guardan una directa e inmediata relación con los derechos y deberes constitucionales en juego”. Así, considera que las finalidades indicadas guardan relación con lo dispuesto en los art. 33.2, 47 y 128.1 C.E.. Es evidente que existe tal conexión. Ahora bien, lo que no es tan evidente es que la misma justifique y legitime la competencia del Estado para establecer esa conexión y declarar que la acción urbanística debe cumplir los fines expuestos. Es manifiesto que todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución (art. 9.1 C.E.). No significa esto que basta cualquier conexión con la Constitución para que el Estado se vea legitimado para dictar una ordenación, particularmente en ámbitos materiales como el urbanismo que a las C.C.A.A. les compete (art. 148.1.3ª C.E.). Es más, las C.C.A.A. al ejercer sus competencias deben procurar alcanzar esos fines precisamente porque los impone la Constitución, sin necesidad de la intermediación del Estado.

Los otros artículos enumeran las clases de suelo (urbano, urbanizable y no urbanizable). La Sentencia afirma que “sin esa clasificación previa que ¼ encaja en el art. 149.1.1ª C.E., no sería posible regular condición básica alguna del ejercicio del derecho de propiedad urbana que aquel precepto reserva al Estado, puesto que constituye la premisa, a partir del cual se fijan tales condiciones básicas”. Ciertamente, esto es así. Ahora bien, deben ser tres clases o sólo dos, o una. Acaso se confunde la operación clasificatoria del suelo (asignar al suelo las distintas clases establecidas en la Ley) con la misma operación que efectúa el legislador de fijar que son dos o más clases las que el planificador debe aplicar (a través de la primera operación) sobre el suelo físico correspondiente. Ciertamente, la primera operación es imprescindible. Ahora bien, que sean dos o más clases las que el legislador establezca, eso ya escapa al título competencial del Estado. En coherencia con la doctrina de la Sentencia, el Estado puede legislar sobre el derecho de propiedad urbana, por lo tanto podría delimitar los criterios en virtud de los cuales el suelo puede ser “clasificado” como urbano, pero nada más.

b) Se tachan de inconstitucionales la prohibición de las parcelaciones urbanísticas, pero no así las contrarias a la legislación agraria u otra, como si una y otra, de acuerdo con el criterio sentado por la Sentencia, no delimitasen negativamente el derecho de propiedad. Si la legislación agraria delimita negativamente el derecho de propiedad, también la legislación urbanística lo hace. Por lo tanto, quien regula el derecho en positivo también lo regula en negativo.

c) Se tacha de inconstitucional la concreción del derecho al aprovechamiento urbanístico (arts. 27 y 29), pero no así el deber de destinar efectivamente los terrenos y construcciones al uso en cada caso establecido por el planeamiento urbanístico (art. 21).

d) Se tacha de inconstitucional las consecuencias de la falta de adquisición del derecho a edificar (art. 34), pero se considera constitucional el cómo se adquiere ese mismo derecho (art. 33), así como los efectos de su extinción (art. 36).

e) Se tacha de inconstitucional que el propietario pueda solicitar nueva licencia en caso de que no hubiese transcurrido el plazo para solicitarla (art. 38.2), pero no que la edificación realizada sin licencia, o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente, sea demolida sin indemnización (art. 38.1). En puridad, si se busca la igualdad parece que debe buscarse tanto en lo negativo (la demolición) como en lo positivo (la posibilidad de solicitar licencia). Más aún, si la edificación sin licencia es compatible con el planeamiento, cabe la legalización mediante el procedimiento de solicitar licencia (art. 39). Por lo tanto, vemos lo artificioso de la distinción. Sólo el estatuto básico de la propiedad urbana es competencia del Estado, ¿por qué el propietario de la edificación ilegal incompatible con el planeamiento no puede solicitar licencia y, en cambio, el de la compatible con el planeamiento sí puede?. ¿Estamos ante urbanismo o ante propiedad?

f) Se tacha de inconstitucional la concreción de la consecuencia de que el propietario titular de una licencia ilegal anulada en caso de que no hubiera adquirido el derecho al aprovechamiento (art. 40.3), pero no cuando la edificación se realice sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento (art. 38.1). En el primer caso, se dispone la expropiación del terreno o su venta forzosa; en el segundo caso, la demolición sin indemnización.

En definitiva, la Sentencia se basa en una tesis que, en su aplicación concreta, genera confusión. Resulta artificiosa la distinción entre estatuto básico de la propiedad urbana y urbanismo. El urbanismo supone necesariamente regulación de la propiedad. Precisar cuándo un precepto forma parte de uno u otro ámbitos, es una tarea que conduce a soluciones discutibles. Discutibles porque el criterio manejado lo es. Esto conduce a que el fallo deba basarse en la mayor o menor “densidad normativa” de la regulación estatal.

B) El criterio realmente operativo que maneja la Sentencia es el de la densidad normativa.

Ante la inadecuación del criterio empleado, la Sentencia acude a otro criterio “operativo”, el grado de detalle de la norma estatal. El reproche de inconstitucionalidad al legislador estatal se basa en que invade la competencia autonómica en materia urbanística en atención no ya a su distinta naturaleza, sino al dato “cuantitativo” del “detalle”, la “densidad normativa”, la “concreta y extensa regulación legal”, la “concreta expresión legal” de la regulación estatal. Así, por ejemplo, sobre la base de este criterio la sentencia declara inconstitucional el art. 27 T.R.L.S. [“¼ en primer lugar, por el carácter fijo y no mínimo tanto de la determinación del aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación por los propietarios, como implícitamente de la recuperación por la comunidad de las plusvalías urbanísticas; en segundo lugar, porque tal determinación la establece acudiendo a un complejo entramado de concretas técnicas urbanísticas (áreas de reparto, aprovechamiento tipo), que pertenecen a la competencia exclusiva en materia de urbanismo de las Comunidades Autónomas (art. 148.1.3º C.E.)"]. También se declara inconstitucional el art. 29.1 T.R.L.S. Se afirma lo siguiente: “No es, pues, la materia de fondo -pautas o criterios acerca de la concreción del aprovechamiento urbanístico-, sino su concreta y extensa regulación legal, tanto del presupuesto de hecho como de sus efectos jurídicos, consecuencia de la refundición, la que no se ajusta al orden constitucional de competencias” ¼

Si la regulación estatal incurre en tales vicios, se produce, según parece, la transmutación de la materia: de estatuto básico de “propiedad urbana” se convierte en “urbanismo”. Esta es una muestra de que la distinción resulta inadecuada. El urbanismo es regulación de la propiedad inmobiliaria. La pretensión de que el urbanismo no supone regular la propiedad, o que la propiedad del suelo urbano puede regularse separadamente del urbanismo, conduce al decisionismo. La utilización del criterio de la Sentencia confirma que entre “estatuto básico de la propiedad urbana” y “urbanismo” no existe diferencia de sustancia, como incialmente parecía querer sostenerse.

4º.- La interpretación expansiva del título estatal del art. 149.1.1ª C.E. y su transformación en un título que convierte al legislador estatal en una suerte de legislador básico en materia del estatuto jurídico de la propiedad urbana.

1. La Sentencia elabora una construcción interpretativa del título competencial contenido en el art. 149.1.1ª C.E.. Esta construcción, en su vertiente de “delimitación positiva de la competencia estatal”, podemos resumirla en los siguientes ítem:

a) La competencia estatal ex art. 149.1.1ª C.E. se proyecta sólo sobre los derechos constitucionales en sentido estricto:

El art. 149.1.1ª C.E. habilita al Estado para regular -como título autónomo, no residual o subsidiario- las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el disfrute de los “derechos constitucionales en sentido estricto, así como los deberes básicos” (fundamento jurídico 7º, b), por lo que el Estado no puede formular, respecto de estos derechos y deberes, un “régimen jurídico acabado y completo” (fundamento jurídico 7º, b).

b) La competencia estatal ex art. 149.1.1ª C.E. se refiere a las condiciones básicas para garantizar la igualdad

“¼ al Estado le compete regular las «condiciones básicas» que garanticen la «igualdad» de todos los propietarios del suelo en el ejercicio de su derecho de propiedad urbana, esto es, la «igualdad básica» en lo que se refiere a las valoraciones y al régimen urbanístico de la propiedad del suelo” (fundamento jurídico 8º).

c) La competencia estatal ex art. 149.1.1ª C.E. habilita al Estado para regular el contenido básico y primario del derecho de propiedad, además de aquellas otras cuestiones que guardan una relación necesaria e inmediata con dicho contenido.

“Una comprensión sistemática del entero orden competencial induce a concluir, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, que las «condiciones básicas» hacen referencia al contenido primario (STC 154/1988) del derecho, a las posiciones jurídicas fundamentales (facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos¼)” (fundamento jurídico 8º) “Dentro de esas «condiciones básicas» cabe entender incluidos asimismo aquellos criterios que guardan una relación necesaria e inmediata con aquéllas, tales como el objeto o ámbito material sobre el que recaen las facultades que integran el derecho ¼ los deberes, requisitos mínimos o condiciones básicas en que ha de ejercerse un derecho ¼ los requisitos indispensables o el marco organizativo que posibilitan el ejercicio mismo del derecho ¼” (fundamento jurídico 8º) Por lo tanto, al Estado le compete establecer “la regulación del contenido básico y primario del derecho de propiedad, en la medida en que afecte a las condiciones básicas de su ejercicio” (fundamento jurídico 9º a). Sin embargo, “el referido título competencial no habilita por sí mismo para que el Estado pueda regular cualquier circunstancia que, de forma más o menos directa, pueda incidir sobre la igualdad en el ejercicio del derecho” (fundamento jurídico 9º, a).

d) Sin embargo, la competencia estatal ex art. 149.1.1ª C.E. no otorga al Estado con una competencia urbanística, que sigue correspondiendo a las Comunidades Autónomas.

“El indicado título competencial sólo tiene por objeto garantizar la igualdad de las condiciones de ejercicio del derecho de propiedad urbana y en el cumplimiento de los deberes inherentes a la función social, pero no, en cambio, la ordenación de la ciudad, el urbanismo entendido en sentido objetivo. ¼ Habrá que distinguir, pues, aquellas normas urbanísticas que guardan una directa e inmediata relación con el derecho de propiedad (ámbito al que se circunscribe el art. 149.1.1ª C.E.) y del que se predican las condiciones básicas, de aquellas otras que tienen por objeto o se refieren a la ordenación de la ciudad, esto es, las normas que, en sentido amplio, regulan la actividad de urbanización y edificación de los terrenos para la creación de ciudad” (fundamento jurídico 9º, b)

e) Por lo tanto, la competencia estatal ex art. 149.1.1ª C.E. habilita al Estado para regular determinados aspectos del estatuto jurídico de la propiedad urbana

“¼ cabe admitir que la adquisición del contenido urbanístico susceptible de apropiación privada, su valoración, o los presupuestos previos -o delimitación negativa- para que pueda nacer el derecho de propiedad urbana, por ejemplo, son elementos que, en principio, pueden considerarse amparados por la competencia estatal que se localiza en el art. 149.1.1ª C.E.(...). Al mismo tiempo, el Estado tiene competencia para fijar las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el cumplimiento de los deberes constitucionales y, en consecuencia, para regular los deberes básicos que sean inherentes a cada manifestación del dominio” (fundamento jurídico 10º).

2. Esta doctrina -expuesta en su misma secuencia- no nos resulta convincente y, además, debemos alertar sobre sus consecuencias.

A) No nos resulta convincente porque fuerza la interpretación del título competencial. El art. 149.1.1ª C.E. habilita al Estado la competencia para “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”. Eso es lo que dice el texto constitucional. En cambio, la versión de la Sentencia se mueve entre la afirmación de principio y general de que ese título habilita una competencia estatal en los términos que el precepto utiliza y la afirmación específica y concreta de que dicho título habilita al Estado la competencia para regular “el contenido básico y primario del derecho de propiedad”; contenido que se identifica con las “condiciones básicas” de ese derecho y que es necesario regular para garantizar la igualdad de todos los españoles.

El art. 149.1.1ª C.E. no es un título que postula -como ha llegado a sostenerse- una suerte de común denominador garantizador de las condiciones básicas de los derechos y deberes que se resuelve en primer término y ante todo, en una cierta homogeneidad, en lo que hace al contenido básico, de las posiciones jurídico-constitucional en sentido técnico-jurídico (derechos constitucionales stricto sensu), ni es una regla de reparto de competencias en cuanto a la regulación de los derechos y deberes constitucionales. Pero tampoco es un título que habilita al Estado para legislar sobre el contenido “primario y básico” del derecho de propiedad como si de un legislador básico se tratase. No es posible interpretar el precepto de tal manera que se construya otro distinto. Además, sentado este precedente respecto del derecho de propiedad, se plantea el interrogante de por qué el Estado se convierte en legislador básico sólo respecto de este derecho y no sobre los demás derechos constitucionales stricto sensu. Ciertamente, admitida la “excepción” y no justificada por qué es una excepción, no existe obstáculo alguno para que el art. 149.1.1ª C.E. se transforme en una suerte de regla competencial de reparto en la regulación de los derechos y deberes constitucionales, de tal modo que el Estado puede legislar sobre lo básico o primario de los derechos y deberes constitucionales. Esta interpretación puede conducir a un vaciamiento del sistema de la distribución de competencias llevada a cabo por la Constitución. ¿Acaso con este criterio el Estado no ganaría una posición competencial desde la que podría incidir (con la intensidad que la Sentencia admite) sobre cualquier ámbito o materia de la competencia de las Comunidades Autónomas en las que estuviera presente un derecho o deber constitucional?

A mi juicio, la Constitución dice que el Estado puede regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes. Nada afirma respecto de que pueda regular el contenido básico o primario de estos mismos derechos y deberes constitucionales. Más bien parece referirse a las condiciones ad extra del derecho, no a su contenido (lo que podríamos denominar como sus condiciones ad intra). Esta interpretación se ve reforzada por las siguientes razones:

a) Entendemos que el art. 149.1.1ª C.E. se refiere a las condiciones de disfrute, y no al contenido, del derecho constitucional. Si tenemos en cuenta que le compete al Estado la regulación del contenido de los derechos constitucionales de la Sección 1ª, Capítulo Segundo, Título I de la C.E. (SSTC 76/1983, 67/185), ya que debe llevarse a cabo a través de una Ley orgánica (art. 81 C.E.), se produciría una redundancia si entendiéramos que el Estado puede regular el contenido básico o primario del derecho tanto por la vía del artículo 81 como por la del 149.1.1ª C.E.. Ahora bien, podría considerarse que esa habilitación competencial opera respecto de los derechos constitucionales, como el de propiedad, que no forma parte de la citada sección. En este caso, podría contra- argumentarse preguntando por qué hay que interpretar que la referencia a los derechos constitucionales se debe entender hecha en favor sólo de estos últimos derechos y no todos los derechos constitucionales. Además, el precepto pretende habilitar al Estado con un instrumento para garantizar la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales, todos los derechos constitucionales, no se entiende por qué debe hacerlo sólo respecto de los derechos que no forman parte de la citada sección 1ª.

b) Sería un contrasentido considerar que el art. 53.1 C.E. obliga al legislador a respetar el contenido esencial de los derechos constitucionales, pero en cambio el art. 149.1.1ª C.E. le habilita para regular el contenido básico o primario, o sea, su contenido esencial, en este caso, el del derecho de propiedad. Por lo tanto, desde esta perspectiva, la tesis de la Sentencia resulta discutible y acaso peligrosa.

c) La jurisprudencia del T.C. ha sido especialmente prudente en la interpretación del art. 149.1.1 C.E. Tras insistir en que las condiciones básicas de igualdad no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo el territorio del Estado (STC 150/1990), hemos afirmado (STC 152/1988) respecto del derecho a disfrutar de una vivienda -competencia autonómica como la urbanística-:

«Por lo que se refiere el art. 149.1.1, éste faculta al Estado para regular las condiciones no ya que establezcan, sino que garanticen la igualdad sustancial de los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales. Pero esta función de garantía básica en lo que atañe al derecho a disfrutar de una vivienda digna, es la que puede y debe desempeñar el Estado al instrumentar sus competencias sobre las bases y coordinación de la planificación económica del subsector vivienda y sobre las bases de ordenación del crédito. En otros términos, como declaramos en nuestra STC 146/1986, de 25 noviembre, "la persecución del interés general -en este caso, el relativo a la garantía de un vivienda adecuada para todos los españoles- se ha de materializar "a través de", no "a pesar de" los sistemas de reparto de competencias articulados en la C.E." (fundamento jurídico 3.º), de manera que la promoción de la igualdad sustancial y la acción estatal destinada al efecto "deben desplegarse teniendo en cuenta las peculiaridades de un sistema de autonomías territoriales" (fundamento jurídico 4.º).»

También hemos afirmado (STC 87/1985), con relación a las normas sancionadoras de las CC.AA.:

«Las Comunidades Autónomas pueden adoptar normas administrativas sancionadoras cuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que se trate, tales disposiciones se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en este ámbito del derecho sancionador (art. 25.1 C.E., básicamente), y no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto del régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio (art. 149.1.1).” “La norma sancionadora autonómica habrá de atenerse a lo dispuesto en el art. 149.1.1 C.E., de modo que no podrá introducir tipos ni prever sanciones que difieran, sin fundamento razonable, de los ya recogidos en la normación válida para todo el territorio. Y también es cierto que el procedimiento sancionador habrá de atenerse al "administrativo común", cuya configuración es de exclusiva competencia estatal (art. 149.1.18 C.E.). Pero, dentro de estos límites y condiciones, las normas autonómicas podrán desarrollar los principios básicos del ordenamiento sancionador estatal, llegando a modular tipos y sanciones -en el marco ya señalado-, porque esta posibilidad es inseparable de las exigencias de prudencia o de oportunidad, que pueden variar en los distintos ámbitos territoriales. Por lo que aquí importa, y ya que lo impugnado es la modificación en las sanciones, puede decirse que la norma autonómica no infringirá lo dispuesto en el art. 149.1.1 si se limita a sancionar, aunque de distinto modo, una conducta también considerada ilícita en el ordenamiento general y si tal sanción se proyecta sobre un bien (el reconocido en el art. 38 C.E., en este caso) que no es distinto del también afectado por el derecho sancionador estatal, sin llegar a afectar a otros derechos constitucionalmente reconocidos.»

Por último, respecto de las garantías básicas de la igualdad del uso del castellano, hemos considerado (STC 82/1986):

«El Estado puede regular, si lo considera oportuno, las garantías básicas de la igualdad en el uso del castellano como lengua oficial ante todos los poderes públicos, así como las garantías del cumplimiento del deber de conocimiento del castellano, entre las que se halla la obligatoriedad de la enseñanza en ese idioma, a que este Tribunal se refirió en su STC. 6/1982, de 22 febrero.” “Pero no cabe entender que este título competencial habilite al Estado para regular, con carácter general, siquiera en sus aspectos básicos, la cooficialidad de las lenguas españolas distintas del castellano y su consiguiente utilización por los poderes públicos o el derecho al uso de las otras lenguas españolas oficiales por los particulares. Interpretar el art. 149.1.1.ª, con el alcance que le otorga el Abogado del Estado, equivaldría a vaciar de contenido las competencias lingüísticas asumidas por las Comunidades Autónomas según sus Estatutos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.2 de la Constitución.”

Esta jurisprudencia ha precisado que el título del art. 149.1.1ª C.E. habilita para regular las condiciones, no el contenido, de los derechos constitucionales. Así, por ejemplo, ha admitido su utilización para limitar la competencia autonómica en materia sancionadora o lingüística, pero no se ha servido de este título para regular en lo básico el estatuto de dicha potestad ni de dichas competencias lingüísticas. Lo más importante es que, frente a un supuesto, la materia relativa a la vivienda, la jurisprudencia de la STC 152/1988 no admitió la posibilidad de que el Estado, sirviéndose del art. 149.1.1ª C.E., pudiera regular el contenido básico o primario del derecho a la vivienda.

En definitiva, el art. 149.1.1ª C.E. debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el art. 139 C.E.. En este artículo se dispone, por un lado, que todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado y, por otro lado, que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. El art. 149.1.1ª C.E. habilita al Estado con una competencia para que regule las condiciones o circunstancias básicas o necesarias que asegure la materialización de estos resultados, en definitiva, garantizar la efectiva realización, en su dimensión territorial, del principio-derecho a la igualdad del art. 14 C.E. En ningún caso, esta competencia tiene por qué traducirse en la habilitación de una competencia para regular el contenido del derecho, sino sólo las circunstancias indispensables para que se dé la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales.

B) La doctrina analizada requiere mayor meditación. Si el Estado es competente, por obra del art. 149.1.1ª C.E., para legislar el contenido “básico y primario” del derecho de propiedad, lo que lo convertiría materialmente en una suerte de legislador básico, por extensión debemos admitir que también puede legislar en esta condición respecto de cualquier derecho constitucional, tanto los de la sección primera como los de la sección segunda del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución. Esta conversión está llamada a provocar importantes repercusiones, que no podemos dejar de indicar. Por un lado, supone, como ya hemos dicho, que el contenido esencial de los derechos constitucionales, vedado al legislador, podría ser objeto de regulación por obra de la vía abierta por el art. 149.1.1ª C.E.. Por otro lado, si nos centramos en los derechos de la sección segunda (los de la primera, por su misma naturaleza y la distribución de competencias, parece que no caben dudas acerca de la competencia estatal, en particular por obra del artículo 81 C.E. y la exigencia de ley orgánica), la doctrina de la Sentencia podría conducir a habilitar al Estado a legislar las bases del régimen jurídico de cada uno de esos derechos y deberes. Ciertamente, a la vista de la distribución de competencias puede decirse que respecto de esos mismos derechos y deberes el Estado ya ejerce similar competencia. Por lo tanto, la nueva doctrina es innecesaria, salvo en dos supuestos: la propiedad y la libertad de empresa. Precisamente, en dos supuestos que, por sus propias características, tienen una importante vis expansiva. Pensemos en la libertad de empresa. Si el Estado tiene la competencia que la Sentencia le atribuye, queda habilitado para dictar una legislación básica de garantía de la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de ese mismo derecho. Aquí se vuelven a plantear los problemas que nos encontramos respecto de la propiedad y el urbanismo, qué es una y cuál es otra; qué es libertad de empresa y cuál es la actividad económica singular. Dicho de otra manera, se plantearía el problema de distinguir la institución aisladamente considerada (el derecho), de la institución operando en un sector o ámbito concreto. Distinción harto difícil cuando la institución (el derecho) es actividad.

C) Por otro lado, ¿por qué sólo los derechos del Capítulo Tercero? ¿qué impide considerar los "derechos" del capítulo Tercero? No nos referimos a los principios rectores sino a aquellos derechos expresamente consignados en los preceptos de este Capítulo. No podemos olvidar que el Tribunal Constitucional en su STC 152/1988 ya legitimó una interpretación extensiva de este calibre. En efecto, en materia de vivienda consideró que el Estado, sobre la base del art.149.1.1ª C.E. en relación con el artículo 47 C.E., tiene una competencia para establecer una política de garantía básica del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada a través de ayudas con cargo exclusivamente a los presupuestos generales del Estado (política de vivienda de protección oficial). Por lo tanto, si se considera que el artículo 149.1.1ª C.E. es un título competencial que permite al Estado regular los derechos constitucionales, nada impide que entre esos derechos se pueda incluir los derechos constitucionales expressis verbis a los que alude algunos preceptos del Capítulos Tercero (derecho a la protección de la salud, artículo 43; derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, art. 45; derecho a disfrutar de una vivienda, art. 47). Además, ¿por qué sólo los derechos constitucionales expressis verbis, en realidad cuando la Constitución recoge en los preceptos del Capítulo Tercero obligaciones de los poderes públicos no está reconociendo derechos a los ciudadanos?. En definitiva, la doctrina de la que discrepamos tiene una fuerza expansiva de incalculable alcance.

D) Por último, la prevención que manifestamos frente a la posibilidad de considerar el título del art.149.1.1ª C.E. como atributivo de una competencia autónoma, no residual o secundaria, se sitúa en la línea tradicional de este Tribunal Constitucional.

3. A mi juicio, si el objetivo es garantizar la igualdad de los españoles en el ejercicio del derecho de propiedad existen otros caminos para llegar a la meta. En primer lugar, la igualdad está garantizada desde el momento en que se halla constitucionalizada en el art. 14 C.E.. Desde esta perspectiva, el T.C. puede controlar cualquier ejercicio de la competencia autonómica que pudiera tacharse de discriminatorio por introducir diferencias injustificadas o arbitrarias. En segundo lugar, el Estado puede valerse de un título competencial expreso, el del art. 149.1.8ª C.E., para establecer un sustrato común al estatuto jurídico de la propiedad. No compartimos la afirmación -formulada de pasada- contenida en la Sentencia de la mayoría según la cuál este título se refiere a la vertiente ius privatista de la propiedad y que no alcanza a la vertiente pública de la misma. Esta afirmación debe ser matizada. Por un lado, no puede decirse que lo público en el ámbito de la propiedad sea ajeno a la legislación civil, basta examinar lo relativo a las propiedades especiales incluido en el Código Civil. Por otro lado, hay que recordar que uno de los principios constitucionalmente configuradores de la propiedad es su función social, con independencia de su cauce de formalización (legislación civil o urbanística).