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1. Voto particular que formula el Magistrado don Jerónimo Arozamena Sierra en el recurso previo de inconstitucionalidad núm. 800/1983

1. Disiento de la fundamentación y del fallo que han formulado mis colegas. A mi juicio debió declararse la inexistencia de la inconstitucionalidad alegada por el grupo recurrente y, en consecuencia, debió el proceso legislativo seguir su curso. Contra lo por mi propuesto, y que alcanzó el voto conforme de seis Magistrados, incluido el que suscribe este voto particular, la Sentencia de que discrepo ha concluido a mi entender, con un pronunciamiento que traspasa los límites jurídico funcionales de la potestad jurisdiccional que incumbe al Tribunal Constitucional.

Nuestro cometido, cuando se declara en el recurso previo la inconstitucionalidad del texto impugnado, o de una parte de ese texto, es concretar ésta y el precepto o preceptos constitucionales infringidos [art. 79.4 b) de la LOTC]. Lo que está vedado al Tribunal es establecer modificaciones o adiciones del texto impugnado o establecer o adicionar otros preceptos. Esto es lo que hace la Sentencia cuando dice al legislador lo que debería hacer para adecuar los preceptos a la Constitución. Se equivoca la Sentencia, opino con todos los respetos, cuando recoge (fundamento 12, in fine), que corresponde al Tribunal «indicar las modificaciones que a su juicio -y sin excluir otras posibles- permitieran la prosecución de la tramitación del proyecto por el órgano competente». Ni dice esto el art. 79.4 b de la LOTC ni se concuerda con los principios que rigen la relación entre jurisdicción constitucional y legislación.

2. El constituyente no resolvió -no tomó postura en el art. 15- el problema jurídico-penal del aborto. Es un tema abierto a la disponibilidad del legislador democrático -se ha hecho con el quórum reforzado de las leyes orgánicas-, sin que la fórmula por la que se ha decidido (la de indicaciones, referida a tres supuestos) se encuentre en oposición con el art. 15 (y los otros a los que se acogen los recurrentes para sostener la inconstitucionalidad: arts. 1.1, 39.2, 39.4, 43, 53.1 y 59.3). Para el juicio de confrontación constitucional debe partirse de que es al legislador (que goza de una presunción de constitucionalidad) al que incumbe la conformación jurídica de las relaciones sociales. Inferir del art. 15, como hace la Sentencia, que el precepto es inconstitucional por omisión de determinadas precisiones en el texto no resulta convincente. Se está, en realidad, a mi entender, conformando la modalidad excluyente de la responsabilidad penal, según un juicio que no es de constitucionalidad.

El art. 15 comienza con expresión de función adjetival (todos) no seguida de un sustantivo. De la fórmula gramatical utilizada (y la supresión en el texto de la palabra «persona») no puede inferirse, a mi juicio, que la Constitución dejara decidida una determinada toma de posición impeditiva de una actuación legislativa penal. El análisis del texto del art. 15, de su proceso de creación y de sus conexiones sistemáticas, conducen a la idea de que el tema del aborto (y su tratamiento penal) quedó abierto al legislador. Junto a estos caminos interpretativos es obligado, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, acudir a los textos internacionales que dice este precepto, y que tienen el valor de factor interpretativo, según el art. 10.2 de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades. No vamos a hacer largas consideraciones para algo que, a mi juicio, aparece claro: El art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 2 del Convenio europeo son argumentos irrebatibles para sostener que el art. 15 de nuestra Constitución, interpretado desde textos internacionales, no es impeditivo de un sistema de tratamiento del aborto que excluya su punición, y, desde luego, no lo es del configurado en el art. 417 bis del Código Penal (según el proyecto impugnado), como revela, además, la existencia de sistemas variados de tratamiento del aborto en los países signatarios de los indicados textos internacionales.

3. El legislador organiza su sistema penal según los principios del Estado de derecho, el principio de culpabilidad y el principio de humanidad. Cuando configura como punible una determinada conducta (en el caso, el aborto consentido), puede excepcionar conductas, o configurar causas (genéricas o específicas) de justificación, o de inculpabilidad por inexigibilidad de la conducta. Actúa el legislador según el principio de merecimiento de la pena no atrayendo al campo represivo punitivo conductas que no son merecedoras de sanción penal. Cierto que el nasciturus es un bien que merece protección penal. La lesión de ese bien se protege penalmente, pero no toda realización del tipo penal fundamenta la antijuridicidad de la conducta. Junto a las causes de antijuridicidad existen otras causas de inexigibilidad. El que el legislador configure, con mayor o menor rigor técnico, los supuestos excluidos de punición no es atentatorio a principio constitucional alguno. La apreciación de si una conducta es o no generalmente exigible y, en consecuencia, si su realización ha de ser o no castigada con una pena depende de una serie de factores que aprecia el legislador. Los poderes del legislador hechos efectivos en el art. 417 bis para excluir las responsabilidades penales en el caso del aborto consentido, no puede decirse que han traspasado límites constitucionales y, desde luego, no han incidido en violación del art. 15 de la Constitución.

4. La insuficiencia del proyecto (la acusación de que es ambiguo o fragmentario) se alegó por los recurrentes desde la perspectiva de la seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución). La Sentencia lo trata partiendo del art. 15. Sobre la inconsistencia de inferir partiendo del art. 15 que el proyecto de ley incurre en omisión que provoca su inconstitucionalidad ya he expuesto antes cuál es mi opinión. El texto del que discrepo no analiza, propiamente, lo que es el verdadero motivo del recurso basado en el art. 9.3. Creo que debió estudiarse este motivo (como otros sobre los que pasa por alto la Sentencia: arts. 1.1, 39.2 y 39.4) para concluir desestimándolos.

Opino que hubiera sido procedente declarar que el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 417 bis del Código Penal es conforme con la Constitución.

Madrid, a quince de abril de mil novecientos ochenta y cinco.

2. Voto particular que formula el Magistrado don Luis Díez-Picazo a la Sentencia dictada en el recurso previo de inconstitucionalidad número 800/1983

Quiero exponer con la mayor brevedad posible, las razones por la que disiento de esta Sentencia, que guardan, en buena medida, relación con mi modo de entender la función de la Constitución y la inconstitucionalidad de las leyes.

a) En la Sentencia de 8 de abril de 1981 (recurso de inconstitucionalidad número 192/1980, «Boletín Oficial del Estado» de 25 de abril de 1981) decíamos que en «un plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones merezcan y en otro plano distinto la calificación de inconstitucionalidad, que ha de hacerse con arreglo a criterios estrictamente jurídicos». Yo sigo profesando la misma idea: Considerar que una ley no es inconstitucional es la conclusión de un juicio jurídico, que no supone -entiéndase bien- hacerse partidario de la ley o solidarizarse con ella.

b) En la recordada Sentencia de 8 de abril de 1981 dijimos también algo que yo continúo profesando. Era esto: «La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente dadas de una vez por todas.»

c) Recuerdo ahora también alguna otra opinión del Tribunal: Cuando dijimos que el objeto de un juicio de inconstitucionalidad son los textos legales estrictamente considerados y no el bloque normativo del que forman parte. Es claro, en mi opinión, que el juicio de inconstitucionalidad afecta a los textos legales y no a bloques del ordenamiento o a eventuales resultados de los mismos.

También mantengo como firme que no hay inconstitucionalidad por las omisiones en que pueda considerarse que el legislador ha incidido.

d) Según mi modesto criterio, la inconstitucionalidad como contradicción de una ley con un mandato de la Constitución debe resultar inmediatamente de un contraste entre lo dos textos. Puede admitirse que subsiga a una regla constructiva intermedia que el intérprete establezca. Me parece, en cambio, muy difícil una extensión ilimitada o demasiado remota de las reglas constructivas derivadas de la Constitución para afirmar la inconstitucionalidad por la contradicción de la ley enjuiciada con la última de las deducciones constructivas.

La cosa es todavía más arriesgada cuando en lo que llamo «deducciones constructivas» hay larvados o manifiestos juicios de valor, porque se puede tener la impresión de que se segrega una segunda línea constitucional, que es muy difícil que opere como un límite del poder legislativo, en quien encarna la representación de la soberanía popular.

e) Tampoco creo que sea función del Tribunal colaborar en la función legislativa, orientarla o perfeccionarla. No creo que el art. 79.4 de la Ley Orgánica del Tribunal autorice esa tesis.

f) En lo que concierne en concreto a la Ley aquí discutida, coincido con la Sentencia en la legitimidad constitucional del llamado sistema de indicaciones y de las indicaciones contenidas en el proyecto de ley, aunque no comparto todas las razones en que tal conclusión se funda. Creo, simplemente, que el legislador es dueño de exceptuar supuestos concretos de la punibilidad general en atención a su justificación a la concurrencia en ellos de circunstancias que inciden sobre el reproche de culpabilidad o a lo que se ha llamado el juicio sobre el merecimiento de la pena.

g) Si se llega a esta conclusión, me parece que ni se puede, ni se debe ir más allá. Cuando se señalan condiciones de seguridad del aborto, se está pasando insensiblemente del terreno del Código Penal a una hipotética ley de legalización o liberalización que aquí no se ha producido. Me resulta muy difícil entender, constitucionalmente, que una conducta sea punible o deje de serlo por el número de médicos intervinientes o por el lugar en que se realice, porque una cosa es el Código Penal y otra la hipotética reglamentación administrativa de los abortos justificados o inculpables.

Madrid a, quince de abril de mil novecientos ochenta y cinco.

3. Voto particular del Magistrado don Francisco Tomás y Valiente en el recurso previo de inconstitucionalidad núm. 800/1983

1. Mi opinión defendida a lo largo de la deliberación es que el Proyecto de Ley Orgánica impugnado es en todo conforme con la Constitución. De ahí mi discrepancia con el fallo y con el fundamento jurídico 12 en el que principalmente se basa su declaración de disconformidad con la Constitución. No obstante, dado el carácter explicativo del propio fallo y las salvedades que en él se contienen, debo indicar, antes de razonar mi discrepancia, los puntos del fallo y de los fundamentos con los que estoy de acuerdo.

2. Mi acuerdo es total con la declaración de constitucionalidad de los supuestos en que el proyecto del art. 417 bis del Código Penal declara no punible el aborto; declaración contenida en el fallo y razonada en los fundamentos 9, 10 y 11. Muestro mi sustancial conformidad con los términos y razonamientos en ellos expuestos, e incluso ex silentio con lo que allí no se dice, pues no hay en ellos ni en ningún otro pasaje de la Sentencia afirmación alguna que permita suponer que esos y sólo esos tres supuestos o indicaciones son los únicos que el legislador podría declarar no punibles. En este aspecto el Tribunal se ha limitado a enjuiciar el texto impugnado y nada más.

3. Manifiesto también mi acuerdo sin reservas con la idea de que el nasciturus no es titular de un derecho fundamental a la vida, tesis por mi ya defendida en mi voto particular concurrente en la Sentencia 75/1984 de la Sala Segunda, y que se plasma ahora en la presente Sentencia como resultado de razonamientos no idénticos al mío, pero coincidentes en su conclusión. Véanse al respecto el inciso final del fundamento jurídico 5, todo el 6 y el primer párrafo del 7 con cuya afirmación de que el nasciturus, aun no siendo titular del derecho a la vida, constituye un bien jurídico constitucionalmente protegido, también estoy de acuerdo. Cualquier jurista conoce la compatibilidad y la enorme diferencia entre ambos conceptos, pues sólo es titular de derechos quien es persona y el nasciturus no es persona.

Así pues, según la Sentencia, no hay un conflicto entre los derechos de la mujer y un inexistente derecho fundamental del nasciturus a la vida, sino un conflicto entre los derechos fundamentales de la mujer embarazada y un bien jurídicamente protegido que es la vida humana en formación (fundamento jurídico 9). En esto mi conformidad con la Sentencia es completa.

4. Nunca he sido un entusiasta de la filosofía de los valores. Tal vez por ello no comparto (y aquí comienzan mis discrepancias) las abundantes consideraciones axiológicas incluidas en los fundamentos 3, 4 y 5. Al margen de las imprecisiones o titubeos terminológicos que contienen y que seria prolijo e inútil referir aquí, no encuentro fundamento jurídico-constitucional, único pertinente, para afirmar como se hace, que la vida humana «es un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional» (fundamento jurídico 3) o «un valor fundamental» (fundamento jurídico 5) o «un valor central» (fundamento jurídico 9). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lógico de todo derecho me parece evidente y yo así lo sostengo. Pero esta afirmación no autoriza peligrosas jerarquizaciones axiológicas, ajenas por lo demás al texto de la Constitución, donde, por cierto, en su art. 1.1 se dice que son valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político: Esos y sólo esos. Frente a tan abstractas consideraciones sobre la vida como valor, llama la atención que en la Sentencia no se formule ninguna sobre el primero de los que la Constitución denomina valores superiores: La libertad. De ahí, de esa omisión, que no olvido, deriva quizá la escasa atención que se presta a los derechos de libertad de la mujer embarazada.

5. Comprendo, aun sin compartirla, la oposición a la no punición del aborto en defensa de un supuesto derecho fundamental del nasciturus a la vida. Es esa una línea clásica de razonamiento desde la que se podría llegar, con innegable coherencia interna, a un fallo de inconstitucionalidad en determinadas regulaciones de despenalización o de legalización del aborto. Abandonado, sin embargo, en la Sentencia ese posible punto de partida, se entra en su fundamento 12 en un planteamiento insólito en países con Constituciones y Códigos Penales como los nuestros. Conviene tener presente que el proyecto del art. 417 bis no contiene ni una legalización ni tampoco una despenalización del aborto (fundamento jurídico 12), sino la simple declaración de no punibilidad de determinadas conductas, manteniendo intacto el tipo delictivo del 411 del Código, a mi juicio de muy dudosa constitucionalidad. Que en ese contexto la ponderación del legislador penal sea tachada de inconstitucionalidad por falta de dos llamadas garantías provoca mi radical discrepancia por las siguientes razones:

a) Constituye un salto lógica (o ilógico), porque entre la invocación al art. 15 y la conclusión de que hacen falta dos garantías más ( por qué ésas y sólo ésas?) no existe un juicio de inferencia lógica.

b) Una de las garantías exigidas, la del dictamen de «un Médico de la especialidad correspondiente» para comprobar la existencia del supuesto de hecho del aborto terapéutico, es imprecisa en su formulación ( qué especialidad?) y de imposible cumplimiento en casos de urgencia.

c) No se comprende por qué la exigencia de que «la realización del aborto» haya de tener lugar en establecimiento sanitario se refiera sólo al aborto terapéutico y al eugenésico, pero no al llamado aborto ético.

d) Lo que se denomina en la Sentencia comprobación de los supuestos de hecho es algo que corresponde al Juez penal, dado que las conductas reguladas en el art. 417 del Código Penal continúan siendo delictivas. La intervención preventiva y a esos efectos de un Médico es trasladar a éste deberes y responsabilidades ajenas.

Nada impide, por lo demás, añadir a estas exigencias otras innovaciones a iniciativa del legislador, como podría ser la asistencia a las mujeres que interrumpan el embarazo en Centros y a cargo de la Seguridad Social. El mismo texto da cabida a estos y otros perfeccionamientos deseables. Lo cual pone de manifiesto que estamos ante un juicio de perfectibilidad sobre cuya pertinencia conviene detener nuestra atención.

6. En efecto; más allá de la discrepancia intrínseca respecto a la formulación de las garantías exigidas, mi oposición más rotunda se dirige al hecho mismo de la exigencia. Veamos por qué:

a) El juicio de constitucionalidad no es un juicio de calidad o de perfectibilidad. El Tribunal Constitucional puede y debe decir en qué se opone a la Constitución un determinado texto normativo, y, en consecuencia, por qué es inconstitucional. Lo que no puede es formular juicios de calidad.

b) La jurisdicción constitucional es negativa, puede formular exclusiones o vetos sobre los textos a ella sometidos. Lo que no puede hacer es decirle al legislador lo que debe añadir a las Leyes para que sean constitucionales. Si actúa así, y así ha actuado en este caso este Tribunal, se convierte en un legislador positivo.

c) Cada Institución debe actuar como lo que es, no «como si» fuera lo que no es. Pocas lógicas hay tan funestas como la lógica del «como si» (als ob). El Tribunal Constitucional, frecuentemente instado a actuar «como si» fuese eso que en un lenguaje ni técnico ni inocente se ha dado en llamar «la tercera Cámara», ha caído por esta vez en la tentación.

d) Por esta sola vez, puesto que al resolver los anteriores recursos previos (léase por todas la Sentencia 76/1983 sobre el proyecto de la LOAPA) nunca entendió este Tribunal que sus competencias llegaran tan lejos, aunque ya entonces, por supuesto, estaba vigente el art. 79.4 b) de la LOTC, ahora citado como apoyo para señalar al legislador, lo que debe hacer a fin de que su Ley sea conforme con la Constitución.

e) El art. 79 de la LOTC, el mismo que creó fuera de la Constitución, el recurso previo de inconstitucionalidad, en su párrafo 4 b) (modelo de pésima redacción), impone dos deberes dirigidos a dos sujetos distintos. Al Tribunal le exige que, en su caso, concrete la inconstitucionalidad de la norma impugnada y el precepto o preceptos constitucionales infringidos. Al otro sujeto -«el órgano competente»- le exige que para seguir la tramitación del proyecto suprima o modifique los preceptos, se entiende, declarados inconstitucionales. No puede interpretarse nunca, a mi juicio, que sea el Tribunal quien le indique al legislador qué modificaciones deben ser ésas. De otro modo, es decir, si el Tribunal indicase las modificaciones a introducir, carecería de sentido el párrafo 5 del mismo art. 79 de la LOTC, puesto que si, según éste, «el pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisión del Tribunal» en los recursos que pudieran interponerse contra la Ley ya corregida o modificada, es evidentemente porque tales modificaciones no han sido dictadas de modo vinculante por el Tribunal Constitucional.

f) La técnica usada en este fundamento no tiene nada que ver con la de las denominadas sentencias interpretativas, en las que, de entre las posibles interpretaciones de un texto legal impugnado, el Tribunal declara conforme con la Constitución una de ellas, precisamente en defensa de la presunción de constitucionalidad de las normas emanadas del legislador democrático.

g) Cuando sobre tan exigua, confusa y discutible base, interpretada de forma innovadora ad casum, el Tribunal se atreve a tanto, transgrede los límites de sus competencias y roza una frontera sumamente peligrosa: la del arbitrismo o decisionismo judicial. Por eso, y contra eso, expreso mi profunda y preocupada discrepancia.

Con estos argumentos y coincidiendo en lo sustancial con los de otros cinco Magistrados sostuve, como ellos, con mi voto, la ponencia presentada y defendida por el Ponente inicial del presente caso, que concluía con un fallo declaratorio de la constitucionalidad del proyecto de Ley impugnado.

Madrid, a quince de abril de mil novecientos ochenta y cinco.

4. Voto particular de los Magistrados don Angel Latorre Segura y don Manuel Díez de Velasco Vallejo en el recurso previo de inconstitucionalidad número 800/1983

1. Haciendo uso de las facultades que nos otorga el art. 164 de la Constitución Española (C.E.) y el art. 90.2, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), reflejamos por medio del presente voto particular nuestra opinión discrepante, tanto en lo que se refiere a la decisión o fallo como a su correspondiente fundamentación. Las opiniones aquí sostenidas fueron defendidas en el curso de las deliberaciones apoyando la Ponencia presentada por el Ponente inicialmente nombrado, don Jerónimo Arozamena Sierra, y coincidiendo en lo esencial la posición sostenida por los Magistrados firmantes con las de otros cuatro colegas de este Tribunal en dichas deliberaciones.

2. Nuestra primera y fundamental discrepancia recae sobre las atribuciones que al dictar esta Sentencia ha asumido el Tribunal Constitucional (TC). En efecto, el TC no se limita a pronunciarse en el fallo sobre la constitucionalidad de los diversos extremos del proyecto de Ley impugnado, sino que, por remisión en el mismo fallo al fundamento jurídico 12 de la Sentencia, indica al legislador lo que debe de hacer. En el caso del llamado aborto «terapéutico», el legislador debe exigir el dictamen de un especialista. Tanto en este supuesto como en el del llamado aborto «eugenésico», el legislador debe prever una intervención del Estado mediante la obligación de que el aborto se realice en centros sanitarios públicos o privados autorizados al efecto o mediante cualquier solución que el mismo legislador estime oportuna.

Estas previsiones suponen, a nuestro juicio, que el TC asume la función de introducir enmiendas en los proyectos de Ley que se someten a su enjuiciamiento mediante el recurso previo de inconstitucionalidad. Tal función excede de las ya muy amplias competencias que no sólo la Constitución sino también la LOTC asignan a este Tribunal Constitucional, cuya actuación no puede aproximarse a la de una «tercera Cámara» sin provocar un peligroso desequilibrio en nuestro sistema jurídico-político, invadiendo facultades que corresponden al poder legislativo.

3. Por lo que acabamos de exponer no podemos compartir la opinión expresada en la Sentencia de que el art. 79.4 b) de la LOTC autoriza a este TC a indicar las modificaciones que, a su juicio, permitan la prosecución de la tramitación del proyecto de Ley por el órgano competente que, sin duda, son las Cortes Generales. Tal interpretación debe ser rechazada, ya que conduce a la inaceptable conclusión de que este Tribunal Constitucional puede actuar como legislador positivo, en contra de la naturaleza propia de su función. La interpretación adecuada de este precepto es que las Cortes Generales pueden, libre y soberanamente, a la vista de lo resuelto en una Sentencia que sustancia un recurso previo, o bien suprimir los preceptos del proyecto de Ley declarados inconstitucionales o bien modificarlos con la finalidad de ajustarlos a la Constitución. Tal es así que el número 5 del mismo art. 79 de la LOTC dispone, con carácter general, que «el pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisión del Tribunal en los recursos que pudieran interponerse tras la entrada en vigor con fuerza de Ley del texto impugnado en la vía previa».

4. Refiriéndonos a determinados aspectos concretos de la Sentencia hemos de mostrar nuestra conformidad con algunas de sus afirmaciones. Entre ellas que el feto no es titular del derecho fundamental a la vida, lo que no excluye que exista un deber del Estado de proteger la vida humana en las diversa fases de su evolución, incluida la intrauterina. No creemos, en cambio, que esta protección tenga que revestir forma penal en todos los casos porque no impone tal tipo de protección ningún precepto constitucional. Estimamos, en todo caso, y de acuerdo con la Sentencia, que no es inconstitucional la despenalización de los supuesto previstos en el proyecto de Ley impugnado.

5. Nuestro disentimiento en este aspecto recae sobre la argumentación en que se basa la declaración de inconstitucionalidad en los supuesto del aborto «terapéutico» y «eugenésico», ya que ningún reproche de inconstitucionalidad se formula al supuesto del aborto «ético». En efecto, tras declarar que los tres supuestos de despenalización son en sí conformes a la Constitución se afirma que en los citados supuesto «terapéutico» y «eugenésico» faltan garantías suficientes para la verificación de los supuesto de hecho, así como para la debida protección de la vida y de la salud de la embarazada, y que la previsión legal de esas garantías es una exigencia constitucional derivada del art. 15 de la Constitución. Entendemos que del «derecho a la vida y a la integridad física y moral» reconocido en el citado artículo constitucional, sea cual sea el alcance que se dé a estos derechos, no cabe inferir que debe imponerse por el Estado una sanción penal para los casos en que este TC no considere suficientes las garantías previstas. Las normas despenalizadoras no contienen habitualmente, ni se ve por qué razón sea constitucionalmente exigible, que contengan garantías de la verificación de los supuestos de hecho. En caso de que éstos se invoquen fraudulentamente, o en su verificación el encargado de hacerlo (en este caso el Médico) incurra en negligencia punible, actuarán los Tribunales de Justicia, que son los órganos competentes para ellos. Y en cuanto a las medidas necesarias para la mejor protección de la vida y salud de la embarazada tampoco vemos cómo esa protección requiere constitucionalmente, en virtud del art. 15, más garantías que las que el mismo Código Penal establece para otros casos, incluso algunos tan delicados y que tanto afectan a la intimidad de la persona como los previstos en el art. 428 del citado Código.

6. Prescindiendo por razones de brevedad de detallar otros puntos de discrepancia o de asentimiento con la Sentencia, debemos, sin embargo, poner de manifiesto la escasa precisión utilizada en ella respecto a la conocidad como «cláusula de conciencia», cuya derivación directa del art. 16.1 de la C.E. compartimos, y que puede ser utilizada como es lógico por el Médico del que se solicite la práctica abortiva para negarse a realizarla. Dicha cláusula, basada en razones ideológicas o religiosas, es un derecho constitucional solamente del Médico y demás personal sanitario al que se pretenda que actúe de una manera directa en la realización del acto abortivo.

7. Resumiendo lo expuesto concluimos reiterando nuestra disconformidad con la Sentencia, fundamentalmente por dos razones: Porque invade competencias del Poder Legislativo y porque opinamos que el TC debió declarar la inexistencia de la inconstitucionalidad alegada por los recurrentes respecto al proyecto de Ley impugnado.

Madrid, a dieciséis de abril de mil novecientos ochenta y cinco.

5. Voto particular que formula el Magistrado don Francisco Rubio Llorente a la Sentencia de fecha 11 de los corrientes, dictada en el recurso previo de inconstitucionalidad número 800/1983

He votado en contra de la presente Sentencia y sostuve con mi voto, junto con otros cinco Magistrados, la ponencia que fue objeto de deliberación en primer término. En ella se declaraba conforme con la Constitución el Proyecto de Ley objeto del recurso, y ésta es, en mi opinión, la conclusión necesaria del razonamiento jurídico en el caso sometido a nuestra consideración.

Las razones de mi disentimiento pueden resumirse en el simple juicio de que con esta decisión la mayoría traspasa los límites propios de la jurisdicción constitucional e invade el ámbito que la Constitución reserva al legislador; vulnera así el principio de separación de poderes, inherente a la idea de Estado de Derecho y opera como si el Tribunal Constitucional fuese una especie de tercera Cámara, con facultades para resolver sobre el contenido ético o la oportunidad política de las normas aprobadas por las Cortes Generales. Es cierto que esta errónea concepción de la jurisdicción constitucional parece muy extendida en nuestra sociedad; que precisamente con motivo de este recurso se han expresado en la prensa multitud de opiniones que implícita o explícitamente partían del supuesto de que el fundamento de nuestra Sentencia había de ser el juicio sobre la licitud o ilicitud ética del aborto, o la conveniencia de su despenalización, y que (y ello es aún más penoso) destacadas figuras políticas, e incluso miembros del Gobierno, han efectuado declaraciones que manifiestamente arrancaban del mismo convencimiento. Es evidente, sin embargo, que por difundida que esté, tal idea es errónea e incompatible con nuestra Constitución y con los principios que le sirven de base. El Tribunal Constitucional, que no ostenta la representación popular, pero que sí tiene el tremendo poder de invalidar las leyes que los representantes del pueblo han aprobado, no ha recibido este poder en atención a la calidad personal de quienes lo integran, sino sólo porque es un Tribunal. Su fuerza es la del Derecho y su decisión no puede fundarse nunca por tanto, en cuanto ello es humanamente posible, en nuestras propias preferencias éticas o políticas, sino sólo en un razonamiento que respete rigurosamente los requisitos propios de la interpretación jurídica. En la fundamentación de la presente Sentencia falta ese razonamiento riguroso y es esa falta de rigor la que conduce a la, a mi juicio, errada decisión.

Aunque no resulta fácil ni grato hacer la crítica pública de un razonamiento suscrito por colegas que merecen todo mi respeto, es indispensable, para que esta disidencia no quede reducida a un juicio apodíctico, señalar en concreto algunos al menos de los errores conceptuales y de las quiebras lógicas perceptibles en el texto de la Sentencia. Para ello analizaré separadamente cada una de las dos partes bien diferenciadas que cabe distinguir en ésta.

La primera de ellas, la más extensa puesto que abarca los once primeros Fundamentos, sirve de apoyo exclusivamente a aquel inciso del fallo en el que se dice que la inconstitucionalidad del Proyecto de Ley no resulta de los supuestos de no punibilidad del aborto que en él se contemplan o, lo que es lo mismo, fundamenta el juicio de que no es en principio contraria a la Constitución una Ley que declare no punible el aborto practicado, con el consentimiento de la madre, por serias razones terapéuticas, éticas o eugenésicas. No discrepo, como queda dicho, de esta conclusión; sí discrepo, y muy enérgicamente, del razonamiento que a ella conduce, cuya línea central sitúa ya al Tribunal fuera del ámbito que le es propio y puede conducir por tanto, en otros casos, a decisiones absolutamente inadecuadas.

No opera este razonamiento, en efecto, con las categorías propias del Derecho (en primer lugar, y naturalmente, con el concepto mismo del derecho subjetivo), sino con las de la ética. Pese a las consideraciones difícilmente inteligibles (y, en la medida en que lo son, para mí resueltamente inaceptables) que en el fundamento 4 se hacen sobre «el ámbito, significación y función de los derechos fundamentales en el constitucionalismo de nuestro tiempo», los Magistrados que han formado en esta ocasión la mayoría no razonan a partir del reconocimiento de un derecho fundamental del nasciturus a la vida, que expresamente niegan en los fundamentos 5, 6 y 7, sino apoyados sobre la idea de que, siendo la vida humana «un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional» (fundamento 3), el Estado está obligado a «establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida (sic), incluya también como última garantía las normas penales» (fundamento 7). Los derechos fundamentales que efectivamente están implicados en este difícil tema de la sanción penal del aborto consentido (al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, a la integridad física y moral -art. 15-, a la libertad de ideas y creencias -art. 16-, a la intimidad personal y familiar -art. 18-) apenas son invocados de manera retórica en el fundamento 8 o como justificación de la no punición del aborto en los dos siguientes.

Paso por alto en este momento, en aras de la brevedad, el análisis de los defectos lógicos y conceptuales que creo apreciar en las consideraciones hechas sobre el «concepto indeterminado» de la vida y otros extremos, así como sobre el error de no haber entrado a fondo en el problema que la tipificación penal del aborto consentido plantea desde el punto de vista del derecho de la mujer a su intimidad y a su integridad física y moral. Lo que ahora me importa, por el motivo ya antes indicado, es subrayar que este modo de razonar no es el propio de un órgano jurisdiccional porque es ajeno, pese al empleo de fraseología jurídica, a todos los métodos conocidos de interpretación. El intérprete de la Constitución no puede abstraer de los preceptos de la Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos «encarnan», para deducir después de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen apoyo en ningún texto constitucional concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador o, quizá más aún, al propio poder constituyente. Los valores que inspiran un precepto concreto pueden servir, en el mejor de los casos, para la interpretación de ese precepto, no para deducir a partir de ellos obligaciones (¡nada menos que del poder legislativo, representación del pueblo!) que el precepto en modo alguno impone. Por esta vía, es claro que podía el Tribunal Constitucional, contrastando las Leyes con los valores abstractos que la Constitución efectivamente proclama (entre los cuales no está, evidentemente, el de la vida, pues la vida es algo más que «un valor jurídico») invalidar cualquier Ley por considerarla incompatible con su propio sentimiento de la libertad, la igualdad, la justicia o el pluralismo político. La proyección normativa de los valores constitucionalmente consagrados corresponde al legislador, no al Juez.

Pese a lo dicho, lo cierto es que todas las consideraciones que anteceden sobre los once primeros fundamentos de la Sentencia podrían excusarse, pues todos esos fundamentos, en cuanto que no conducen al fallo (es claro que los fallos del Tribunal Constitucional han de declarar si las Leyes son o no contrarias a la Constitución, no el porqué de lo uno o de lo otro, cuestión ésta sobre la que volveremos después) son una simple, aunque desmesurada, suma de obiter dicta que para nada obligan hacia el futuro. La fundamentación real de la decisión real, es decir, de la declaración de inconstitucionalidad, se concentra en un único fundamento, el 12, en el que es examinado el art. 417 bis, para determinar si «en la redacción dada por el Proyecto, garantiza suficientemente el resultado de la ponderación de bienes y derechos en conflicto realizada por el legislador, de tal forma que la desprotección del nasciturus no se produzca fuera de las situaciones previstas, ni se desprotejan los derechos a la vida y la integridad física de la mujer». Dicho en otros términos, lo que el Tribunal hace aquí es examinar si los supuestos de no punición aparecen descritos en términos tales que sólo puedan escapar al castigo aquellos que efectivamente se encuentren en ellos; entiende que no es así y, por tanto, declara la inconstitucionalidad.

Dejando de lado el hecho de que, en primer lugar, se pasa así del control de constitucionalidad al control de la perfección técnica de la Ley y de que, en segundo término, se opera con ello una irónica inversión del principio de legalidad penal, que de ser garantía de la libertad del ciudadano se transforma en mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del castigo, que no es poco dejar, limitaré mi atención al análisis de la idea del Estado de Derecho, a mi entender gravemente errónea, que subyace a este modo de razonar.

Del valor «vida» (vida humana, hay que suponer) se ha deducido la obligación del legislador de sancionar penalmente todo atentado contra seres vivos aunque no sean personas; como esta obligación no es, sin embargo, absoluta, el Tribunal acepta la posibilidad de que el legislador, en supuestos determinados por la colisión entre derechos fundamentales y el bien protegido, exima de sanción a los responsables del aborto. Este razonamiento, que no comparto, no conduce a declarar la licitud constitucional del Proyecto, pues dando un nuevo paso, el Tribunal proclama ahora, en este fundamento, sin justificación alguna, la necesidad de que el legislador establezca condiciones y requisitos previos que garanticen a priori la existencia del supuesto en el que el aborto no es punible. El examen de los hechos y la determinación de las consecuencias jurídicas que a los mismos corresponden quedan así sustraídos al Juez y confiados al Médico, y los supuestos excepcionales de no punición del aborto se transforman en situaciones que permiten la obtención de una autorización para abortar.

Como es evidente, la idea que subyace a los razonamientos de este género es, comúnmente, la de que, dada la perversidad natural de los hombres y su tendencia a hacer mal uso de la libertad que se les otorgue, es más prudente partir del principio de la prohibición general, de manera que sólo sean lícitas las conductas autorizadas, que de su opuesto, el principio general de libertad, según el cual es lícito todo lo no expresamente prohibido. Probablemente mis colegas de la mayoría no aceptarán conscientemente ese principio antiliberal, pero es lógicamente imposible, partiendo del principio de libertad, declarar inconstitucional una Ley porque no instituye, junto al control represivo de las conductas (en rigor, en lugar de este control) un control preventivo. Esas medidas a las que en la Sentencia se condiciona la constitucionalidad de la Ley (dictamen de un segundo Médico en el caso del aborto terapéutico; necesidad de que el aborto se practique en centros públicos o privados debidamente autorizados) son seguramente plausibles, como lo son muchas otras de las que ofrece el Derecho comparado (necesidad de dejar transcurrir un lapso mínimo de tiempo desde que se formaliza la decisión de abortar hasta el momento en el que el aborto se realiza, necesidad de que la embarazada reciba previamente información sobre las ayudas que puede recibir si opta por la continuación del embarazo, etc.). Si no se acepta la necesidad constitucional del control preventivo, y ciertamente no puede aceptarse, no hay razón alguna, sin embargo, para subordinar a ellas el ejercicio de la libertad y, en consecuencia, tampoco para que este Tribunal las imponga al legislador, pues sólo a éste corresponde decidir, con entera libertad, sobre el contenido de las Leyes, dentro de los límites que la Constitución establece, como garantía de la libertad de los individuos. Al fundamentar la declaración de inconstitucionalidad en la omisión en el proyecto de estos requisitos o condiciones (o cualesquiera otros equivalentes) que no son constitucionalmente necesarios, el Tribunal impone a las Cortes sus propias preferencias de política legislativa y esta imposición, que no encuentra naturalmente base alguna en la Constitución o en la Ley, es arbitraria.

La Sentencia no es interpretativa, puesto que la Sentencia interpretativa ni es posible en el recurso previo, ni puede ser utilizada para invalidar la norma, sino al contrario, para preservar la validez; no respeta lo preceptuado en el art. 79.4 de la LOTC, que ordena al Tribunal indicar la infracción constitucional y deja a las Cortes el cuidado de efectuar las supresiones o modificaciones necesarias para evitarla y, por último, pese a las proclamaciones retóricas en contrario, ignora absolutamente los derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad que la Constitución consagra y de los cuales sí son titulares las mujeres embarazadas, cuya dignidad, tantas veces citada y aún definida en la Sentencia, al parecer ha de seguir siendo protegida por el tradicional procedimiento de considerar delictivo todo aborto, sean cuales fueren sus circunstancias.

Madrid, a dieciséis de abril de mil novecientos ochenta y cinco.