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1. Con fecha 2 de diciembre de 1983, don José María Ruiz Gallardón, Abogado, comisionado a los fines de interposición del presente recurso por 54 Diputados que se indican en el escrito, interpone ante este Tribunal Constitucional recurso previo de inconstitucionalidad contra el «Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del art. 417 bis del Código Penal», según el texto definitivo aprobado por el Senado en la sesión plenaria celebrada el día 30 de noviembre de 1983, por infracción de los arts. 1.1, 9.3, 10.2, 15, 39.2 y 4, 49 y 53.1 y 3 de la Constitución. Los recurrentes solicitan se declare la inconstitucionalidad del referido proyecto en su totalidad y, con carácter subsidiario, la inconstitucionalidad parcial de las circunstancias b) y c) del artículo en cuestión y, en todo caso, se dicte una sentencia interpretativa y aclaratoria de las ambigüedades constitucionales denunciadas.

El recurso se basa en los siguientes motivos:

A) El primer motivo se centra en la interpretación del art. 15 de la Constitución, el cual declara que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral».

El Proyecto impugnado -declaran los recurrentes- viene a eliminar normas penales que sirven de protección al derecho a la vida, lo que plantea el problema de si son o no necesarias normas penales para proteger dicho derecho. Es ésta una cuestión que entienden debe resolverse afirmativamente: el respeto a la vida humana precisa de normas penales, debiendo tipificarse las conductas que atenten contra ella.

A juicio de los recurrentes, el reconocimiento del derecho de «todos» a la vida se extiende también a los concebidos y no nacidos, conclusión a la que llegan a través de una interpretación literal y sistemática del mencionado precepto.

En tal sentido, invocan la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 25 de febrero de 1975, la cual, en su opinión, dejó bien claro que, según los conocimientos biológicos y fisiológicos actuales, existe vida humana, en el sentido de existencia histórica de un individuo humano, desde los catorce días después de la concepción; por ello, la protección no puede limitarse al hombre ya nacido, ni al nasciturus susceptible de vida independiente. El derecho a la vida está garantizado a todo el que vive; entre las diferentes etapas de la vida previa al nacimiento, y entre nacidos y no nacidos, no puede establecerse diferencia alguna en este contexto. «Todos» significa «toda vida», o bien «todo individuo humano que posea vida»; por consiguiente, comprende también al ser humano que todavía no ha nacido.

Por otra parte, a juicio de los recurrentes, el hecho de que el término «todos» aparezca como sujeto de otros derechos en la Constitución que sólo son predicables de la persona ya nacida, no puede aducirse para negar por ello que dicho término en el contexto del art. 15 deba entenderse en idéntico sentido. Que el concebido no tenga los derechos que se proclaman en otros preceptos, pensados para el nacido, no implica que no tenga derecho a vivir, y, por supuesto, si se le priva de la vida nunca podrá tener tales derechos; pero, además, el argumento no resulta válido si se considera que tampoco todos, absolutamente todos los nacidos, tienen la totalidad de los derechos mencionados. En definitiva, concluyen que de la interpretación sistemática del art. 15 de la Constitución en relación con otros preceptos de la misma, «se deduce un espíritu que pone en la dignidad humana el acento fundamental, y viola dicho espíritu el considerar que todo el sistema de protección y reconocimiento al articulado no alcanza al ser vivo aún no nacido».

Una vez analizado el art. 15 de la Constitución, partiendo «del sentido propio de las palabras» y de una interpretación sistemática, pasan los recurrentes a considerar los antecedentes históricos, de los que, en su opinión, se desprende que la protección a la vida abarca desde el momento mismo de la concepción. Sostienen, en efecto, que la tradición legislativa española, con la única excepción de la Ley Catalana de Aborto en la Segunda República, ha estimado que todos tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción, penalizándose el aborto en todos los Códigos Penales. Y ello -añaden- se manifiesta especialmente en el campo del Derecho Civil, en el que la tradición jurídica ha articulado un sistema de protección al nasciturus.

A continuación examinan los recurrentes el proceso de elaboración del art. 15 en el Parlamento. A su entender, de las enmiendas presentadas en su día, del informe de la Ponencia y de la discusión parlamentaria se deduce claramente lo siguiente: 1. Que la finalidad perseguida por la enmienda consistente en sustituir el término «personas» por el de «todos» era evitar la interpretación de que, con el primero, se pudiera considerar por el legislador que sólo son personas quienes reúnan los requisitos del art. 30 del Código Civil y, en consecuencia, entender que los no nacidos no son personas, por lo que el aborto voluntario no quedaría impedido por la Constitución. 2. Que el objetivo específico que proponía la enmienda solicitando la introducción del término «todos» era que con él se entendieran incluidos los no nacidos, quedando así protegidos por el derecho fundamental a la vida y quedando vedada al legislador ordinario la posibilidad de despenalizar el aborto voluntario. 3. Que los Grupos Parlamentarios que apoyaron la enmienda y votaron a su favor lo hicieron conscientes de la finalidad y objetivo que se pretendía, y ratificaron que el apoyo por ellos prestado a la misma se debía a que entendían que con la redacción propuesta quedaba más claro que el derecho a la vida se refería también a los no nacidos. 4. Que la enmienda fue sometida a votación y aprobada por mayoría, lo que supone que el significado incorporado al precepto fue el pretendido por el enmendante, sin que el hecho de que no hubiera existido consenso en todas las fuerzas políticas reste valor alguno a aquel significado.

Finalmente, los recurrentes apelan, para la interpretación del art. 15 en cuestión, a la realidad social del momento en que ha de ser aplicado dicho precepto, realidad que, a su parecer, resulta de una serie de documentos que aportan o dicen aportarán en un momento ulterior al recurso.

B) El segundo motivo del recurso se apoya en la presunta vulneración del art. 1 de la Constitución. Después de examinar los variados aspectos que según la doctrina integran el concepto de Estado Social, consagrado en el mencionado articulo, manifiestan los recurrentes que tal Estado no se compagina con actuaciones negadoras y supresoras de la vida de los no nacidos, pues, frente a la preocupación que demuestra por la defensa de los demás derechos fundamentales, niega la protección al más primario y fundamental de todos, que es el derecho a la vida de los todavía no nacidos.

C) Como tercer motivo de inconstitucionalidad, alegan los recurrentes la violación del art. 10.2 de la Constitución, el cual, en relación con el 96.1, prescribe que las normas relativas a los derechos fundamentales han de interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los acuerdos y tratados internacionales sobre esas materias ratificados por España. A tal respecto citan, en primer lugar, el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el art. 2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, y el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966.

Manifiestan los recurrentes que estos tres textos reconocen el derecho de «todos» a la vida en términos muy similares al texto constitucional español, pero que, si se tiene en cuenta que cuando se aprobaron los dos primeros el aborto no se hallaba legalizado «en ninguno de los bloques políticos», puede suponerse que el derecho a la vida se entendió aplicable al ser humano desde el momento de la concepción. Bien es cierto -reconocen- que ha habido Tribunales constitucionales europeos que han interpretado el art. 2 del Convenio Europeo en sentido negativo a la protección de la vida del nasciturus, como el Tribunal Constitucional austríaco en su Sentencia de 11 de octubre de 1974. Pero en sentido contrario puede citarse la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 25 de febrero de 1975, en el cual se admite que el derecho a la vida proclamado en el art. 2 de la Ley Fundamental de Bonn se extiende a la vida del embrión, en tanto que «interés jurídico independiente», añadiéndose que, según los conocimientos biológicos y fisiológicos establecidos, la vida humana existe al menos desde el decimocuarto día siguiente a la concepción, y que el desarrollo que se opera después es continuo, sin que se pueda establecer ni división precisa, ni distinción exacta. Por lo que se refiere al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, estiman los recurrentes que permite llegar por otras vías a la conclusión de que el feto debe ser considerado como bien jurídico protegible, como se infiere de su artículo 6.5 en el que, a propósito de la pena de muerte, se prohíbe su ejecución sobre la mujer embarazada.

Citan además los recurrentes el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975, que prescribe el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales «de todos»; la Carta de San José de Costa Rica (aunque no ha sido ratificada por España), en cuyo artículo 4 se declara que el derecho a la vida existe a partir de la concepción; y la Declaración Internacional de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se reconoce la protección jurídica del niño antes y después de su nacimiento.

De todo ello concluyen que hay que interpretar el derecho a la vida reconocido en la Constitución Española como abarcando a los concebidos y no nacidos, con lo que el Proyecto impugnado vulneraría el art. 10.2 de la Constitución.

D) El cuarto motivo del recurso se basa en que, a juicio de los recurrentes, el Proyecto impugnado viola el art. 39 de la Constitución en sus apartados 2 y 4. El apartado 2, que impone a los poderes públicos el deber de asegurar «la protección integral de los hijos iguales ante la Ley, con independencia de su filiación», quedaría vulnerado al impedirse en el Proyecto la intervención del padre para otorgar el consentimiento del aborto. Y ello por tres razones: Porque la falta del consentimiento del padre impide al hijo no nacido ser integralmente protegido, frente a la protección paterna acordada por el Código Civil a los ya nacidos; porque ello supone la creación de una desigualdad entre hijos nacidos y no nacidos; y porque la ausencia de exigencia de consentimiento rompe inconstitucionalmente todo el sistema de derecho civil basado en la igualdad de los cónyuges. También consideran los recurrentes vulnerado por el Proyecto el número 4 del art. 39, en cuanto dispone que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». No se trata -precisan- de que tales Acuerdos sirvan para interpretar las normas reguladoras de los derechos fundamentales, como el art. 10.2 de la Constitución prescribe, sino de que la protección en ellos articulada sobre los derechos del niño sea establecida y articulada en el ordenamiento español.

E) Los recurrentes señalan como quinto motivo de inconstitucionalidad la vulneración del art. 53 de la Constitución.

Por ser -dicen- el derecho de «todos» a la vida, que abarca también a los no nacidos, un derecho fundamental, su régimen de protección y garantías se desenvuelve en tres sentidos:

a) En primer lugar, el derecho a la vida vincula a todos los poderes públicos, vinculación que se traduce en una obligación para éstos de proteger la vida misma y que no puede ser enervada por la voluntad de la madre, del mismo modo que el derecho no puede quedar al arbitrio del legislador ordinario.

b) Una segunda modalidad de garantía del derecho fundamental a la vida lo constituye la reserva expresa de Ley Orgánica. En virtud de dicha reserva el derecho fundamental a la vida sólo puede regularse por Ley Orgánica, regulación que no puede alterar o vulnerar el contenido esencial del derecho en cuestión. Acudiendo a la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales, entienden los recurrentes que el Proyecto de Ley Orgánica que se impugna no regula un derecho fundamental respetando se contenido esencial, sino que suprime un derecho fundamental -el derecho a la vida del nasciturus- ignorando su contenido esencial, pues en este derecho no existe contenido accidental. Invocan también la Sentencia del Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana de 25 de febrero de 1975, en la que se manifiesta que las normas relativas a los derechos fundamentales, además de contener derechos subjetivos de defensa frente al Estado, encarnan un «orden objetivo de valores» que orienta e impulsa a la legislación, a la Administración y a la Jurisprudencia. En cuanto al tema concreto de si el Estado está obligado por la Constitución a proteger la vida del nasciturus, el Tribunal Constitucional alemán declara que tal obligación puede derivarse del «contenido objetivo jurídico de las normas de los derechos fundamentales». Los recurrentes estiman que esta doctrina del orden objetivo de valores es aplicable al ordenamiento constitucional español por diversas razones: 1.ª porque, habiendo sido admitida sin apenas discusión en todo lo que se refiere a los derechos fundamentales de naturaleza social o de participación, no tiene por qué quedar limitada a tales derechos, ya que supondría un contrasentido su admisión para derechos fundamentales que pudieran denominarse colectivos y su negación para derechos fundamentales personales; 2.ª porque dentro de los aspectos que concurren en el derecho fundamental a la vida se encuentran dos que están directamente relacionados con un orden objetivo de valores: La existencia de vida en el nasciturus, y el carácter de valor absoluto de esa vida; 3.ª porque con carácter general se admite que el no nacido es titular de derechos patrimoniales, sucesorios o hereditarios que, aunque ciertamente condicionados, no dejan de ser derechos cuya posibilidad de ejercicio se suprimiría radicalmente suprimiendo la vida de su titular en ciernes.

c) La tercera modalidad de tutela constitucional del derecho fundamental a la vida la constituye la garantía jurisdiccional, a través de diversas vías: Recurso de inconstitucionalidad, procedimiento especial de protección, recurso de amparo. La diferencia del derecho en cuestión respecto de otros derechos fundamentales estriba en dos peculiaridades: La imposibilidad de restitución del bien de la vida, una vez suprimida ésta, y la imposibilidad de que el sujeto del derecho pueda ejercer por sí mismo los medios de tutela jurisdiccional que la Constitución le otorga.

Todo este sistema de garantías -concluyen los recurrentes- se ve infringido por el Proyecto impugnado, vulnerándose, pues, lo dispuesto en el art. 53 de la Constitución.

F) Bajo la rúbrica de motivo sexto de inconstitucionalidad, proceden los recurrentes a analizar concretamente las «indicaciones» contempladas en el proyectado art. 417 bis del Código Penal, declarando que si hasta el momento han sometido al proyecto de Ley Orgánica impugnado a un juicio global de inconstitucionalidad, en la posterior argumentación examinarán cada una de tales indicaciones con el fin de determinar hasta qué punto se acentúa, directa o indirectamente, esa inconstitucionalidad.

1. Supuesto del llamado «aborto terapéutico». En el caso de conflicto entre la vida de la madre y la del nasciturus, que en ello radica el aborto terapéutico en sentido estricto, estiman los recurrentes que no es necesaria esa indicación, pues cabe dentro de la eximente general de estado de necesidad. Por otra parte, recuerdan que, según los técnicos en la materia, los casos de este tipo son cada vez menos frecuentes, prácticamente casi inexistentes. A continuación consideran la inclusión, en este primer supuesto de aborto terapéutico, del conflicto entre la vida del nasciturus y la salud de la madre. A su juicio, la despenalización del aborto en tal caso es inconstitucional al dar prevalencia al bien jurídico de menor entidad, además de serlo por no exigir que no haya otro medio para preservar la salud de la madre, por no fijar el requisito de un examen pericial judicializado y por no tener en cuenta el consentimiento del padre. Por otra parte, dado el amplio significado que la Organización Mundial de la Salud atribuye al término «salud», que define como el estado perfecto de bienestar físico, mental y social, y no sólo como ausencia de enfermedad, advierten los recurrentes la ambigüedad de esta indicación en el Proyecto, que ha sido denunciada en el informe del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, así como en el de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas. También manifiestan que no puede aceptarse la idea de que, una vez que el legislador ha ponderado y jerarquizado los bienes jurídicos en conflicto, debe pronunciarse en favor de la vida, la salud, la libertad y la intimidad de la madre, porque se trata de bienes que constituyen el contenido objetivo de derechos fundamentales, mientras que la vida del nasciturus es meramente un bien jurídico derivado de la dignidad humana, por lo que no es objeto de una protección directa. Estiman los recurrentes que la vida, existente desde el momento de la concepción, es algo más que un bien jurídico; es un valor absoluto que no puede ser objeto de limitación, pues ello supone la eliminación y negación, también absoluta del valor mismo. En su opinión, de la Constitución no se deduce que la vida sea un bien jurídico, sino un derecho fundamental atribuible a todos, y al calificarlo de mero bien jurídico se degrada y rebaja de rango el derecho a la vida, sin que esta degradación encuentre apoyo constitucional alguno. A lo anterior añaden que el art. 39.2 de la Constitución podrían servir también para justificar la protección de la vida del nasciturus interpretando la expresión «protección integra» como comprensiva del derecho a la vida de la madre y el derecho a la vida del concebido y no nacido. Pero no debe entenderse por ello que la protección del derecho a la vida de éste pueda venir solamente de la protección de otros derecho fundamentales de la madre -a la integridad corporal, a la salud, a la libertad o a la intimidad-, pues se trata de derechos de distinta naturaleza.

Resumiendo: En caso de conflicto entre dos vidas, supuesto hoy día casi inexistente, la práctica y la doctrina judicial han venido resolviendo el problema mediante la aplicación de las causas de justificación; y en caso de conflicto con la salud, la libertad o la intimidad, debe ceder aquel de los derechos que sea limitable, pues la alternativa es la supresión absoluta de uno de los derechos en conflicto. Aún precisan, finalmente, los recurrentes que, en el supuesto de que la protección del derecho a la vida del no nacido sólo pudiera fundamentarse en los derechos de la madre, es cierto que con esta protección se excluirían los ataques del Estado o de terceros, vedándose así la constitucionalidad del aborto no voluntario o impuesto, pero no ocurriría lo mismo con los provenientes de la madre, cuando lo cierto, a juicio de los recurrentes, es que no puede encontrarse fundamento constitucional que permita a la madre atentar voluntariamente contra la vida del nasciturus, pues, por una parte, sus derechos fundamentales, en cuanto limitables y regulables, deben ceder frente al derecho absoluto a la vida del ser en gestación, y, por otra parte, si el único mecanismo constitucional de proteger la vida al no nacido fuere por mediación de la madre, ésta se constituiría en depositaria de unos derechos de naturaleza constitucional de los que no podría disponer.

2. Supuesto del llamado «aborto ético», esto es, despenalización del aborto cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del art. 419 del Código Penal, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiera sido denunciado. A propósito de este supuesto, citan los recurrentes un informe de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, así como algunas opiniones referentes al tema, para terminar afirmando que la denominada indicación ética viola el art. 15 de la Constitución al hacer prevalecer el derecho al honor sobre el derecho a la vida, y viola también el art. 39.2 de la misma al desproteger a uno de los hijos con independencia de su filiación.

3. Supuesto del llamado «aborto eugenésico», o sea, despenalización del aborto cuando sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que se cumplan determinadas circunstancias de tiempo y de diagnóstico pericial. También en este aspecto citan los recurrentes los informes a que han hecho anteriormente referencia, así como una de las conclusiones del Consejo General del Colegio de Médicos y el informe de la Real Academia de Medicina, para concluir que la indicación en cuestión vulnera el art. 15 de la Constitución, y también el 49 de la misma, que ordena a los poderes públicos llevar a cabo una política de previsión y tratamiento de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos.

G) Como motivo séptimo de inconstitucionalidad, alegan los recurrentes que las ambigüedades constitucionales que el proyectado art. 417 bis del Código Penal contiene y su redacción, según la técnica de los tipos penales abiertos, suponen la violación del principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 de la Constitución. También señalan que el proyecto se ha limitado a despenalizar el aborto, pero sin incluir previsión alguna sobre las consecuencias que la modificación por él introducida origina en otros campos jurídicos, como el civil, el laboral, el administrativo, el procesal o el de la seguridad social.

Los recurrentes puntualizan las siguientes «circunstancias» o deficiencias del Proyecto:

1.ª No se explicita en él cómo debe entenderse la «gravedad» del peligro para la vida o la salud de la madre.

2.ª No se concretan cuestiones fundamentales relativas al supuesto de «violación».

3.ª No se precisa qué ha de entenderse por «probabilidad» y otros aspectos relativos al aborto eugenésico.

4.ª No se prevé un procedimiento administrativo que garantice que se han cumplido los requisitos señalados por la Ley, vulnerándose con ello posiblemente el artículo 103 de la Constitución y el 40 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

5.ª Se atribuye al Médico el ejercicio de tareas o funciones publicas o cuasijudiciales, pero no se prevé la abstención u objeción de conciencia del mismo.

6.ª No se prevé el procedimiento para la prestación del consentimiento por parte de la menor de edad o sometida a tutela.

7.ª No se prevé el consentimiento del padre, con lo que se le impide ejercitar la defensa del nasciturus en el caso de que fuere contrario al aborto, y, en general, cumplir su deber de prestar asistencia a su hijo, de acuerdo con lo establecido en el art. 39.3 de la Constitución; tampoco se tienen en cuenta las consecuencias del reformado artículo 154 del Código Civil, que atribuye conjuntamente la patria potestad a ambos padres.

8.ª No se prevé la presencia del Ministerio Fiscal, cuya misión es promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público.

9.ª No se determina la posibilidad y grado de cobertura del aborto por la Seguridad Social.

10.ª No se siguen los criterios ni se guardan las cautelas previstas en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos.

Todo lo expuesto justifica, a juicio de los recurrentes, la impugnación del Proyecto por vulneración del principio de seguridad jurídica contenido en el art. 9.3 de la Constitución, y les lleva a interesar una sentencia interpretativa para la hipótesis de que se estimare constitucional el Proyecto impugnado.

2. En virtud de lo dispuesto por providencia de 14 de diciembre de 1983, dictada según lo establecido en las normas complementarias aprobadas por el Pleno de este Tribunal Constitucional el 14 de julio de 1982, los recurrentes, a través de su Comisionado, señor Ruiz Gallardón, completan la impugnación, haciendo las siguientes consideraciones:

A) Como «ampliación del motivo primero de inconstitucionalidad en relación con el motivo sexto, recuerdan, en primer término, que en su escrito de interposición del recurso previo de inconstitucionalidad sostenían, como motivo primero de impugnación, que el proyectado art. 417 bis del Código Penal viola el art. 15 de la Constitución, haciendo luego, en el motivo sexto del recurso, aplicación concreta de la inconstitucionalidad a las tres indicaciones contenidas en el Proyecto, es decir, al conflicto entre la vida del no nacido y la vida o la salud de la madre, a la indicación ética y a la eugenésica. Estas dos últimas indicaciones contrarían específicamente, a su juicio, los arts. 39 y 49 de la Constitución, respectivamente, pero, además, estiman que la totalidad del Proyecto y cada una de las indicaciones son contrarias al art. 15 de la misma, ya que la expresión «todos tienen derecho a la vida», contenida en este precepto constitucional, protege por igual a los no nacidos y a los nacidos, por cuanto la vida comienza desde el momento mismo de la concepción.

Para fundamentar esta afirmación, y a efectos de completar los razonamientos expuestos en el escrito de interposición del recurso, proceden los recurrentes, como entonces anunciaron, a interpretar el art. 15 «conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma», criterio hermenéutico que, aunque polémico, consideran de especial importancia en el presente caso por cuanto la exposición de motivos que en su día acompañaba el Proyecto de Reforma urgente y parcial del Código Penal, en que se inserta el art. 417 bis impugnado, aludía precisamente en relación a este articulo a la «necesidad de adecuar la legislación penal en materia de aborto a la actual realidad sociológica del país». La realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma constituye, a juicio de los recurrentes, uno de los más importantes argumentos en contra del Proyecto.

Con el fin de probar el aserto anterior, señalan, en primer lugar, que los avances científicos y técnicos, puestos de manifiesto en los documentos que aportan -una declaración de la Real Academia Nacional de Medicina en Defensa de la Vida Humana, una declaración del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España, una declaración de la Asociación Ginecológica de España y otra del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos-, permiten llegar a la conclusión de que la vida de un ser humano se inicia en el primer instante de la concepción. Luego pasan a considerar los valores éticos subyacentes a las normas jurídicas, y a este respecto invocan la declaración de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, que se acompaña también a través de un documento, y las manifestaciones hechas en torno al tema por la Conferencia Episcopal Española, la Asociación Musulmana en España, la Iglesia Anglicana en España, y la Iglesia Ortodoxa Griega en España, al adherirse expresamente al manifiesto de la Unión de Movimientos en Favor del Prenacido. En tercer lugar, consideran la posible incidencia del Proyecto en la problemática sociológica y de política criminal relativa al aborto, y expresan su opinión de que el Proyecto en cuestión na va a acabar en absoluto con el aborto clandestino y que la despenalización no viene a resolver un problema grave de política criminal, porque la estadística judicial sobre delitos de aborto en España es insignificante, mientras que el establecimiento de normas despenalizadoras del aborto en los términos propiciados por el Proyecto puede originar un incremento considerable de ellos. Igualmente señalan los problemas prácticos que podrían derivarse de la aprobación del Proyecto, que podría suponer legalizar en la práctica cualquier tipo de aborto, así como la extensión del fenómeno que la legislación del aborto genera. Finalmente, añaden que no puede soslayarse la realidad internacional, que muestra una tendencia a reconsiderar el problema en los países que en su día legalizaron el aborto, advirtiéndose una fuerte corriente contraria a los propósitos despenalizadores del mismo. En este sentido aportan una lista de Asociaciones Pro Vita europeas y norteamericanas, así como algunas de otros continentes.

De todo lo anteriormente expuesto -manifiestan los recurrentes- se deduce, de una parte, que es científicamente indiscutible que la vida humana comienza en el instante de la fecundación, y de otra, que la realidad social española, como la tendencia progresiva en el ámbito comparado, fuerza a interpretar el art. 15 de la Constitución en el sentido de que el término «todos» incluye y protege al concebido y no nacido, y, consecuentemente, a concluir que el art. 417 bis del Proyecto, al permitir la destrucción del ser concebido mediante la legalización del aborto en determinados supuestos, que por su ambigüedad incluso dejan relativizado el tipo penal, es probadamente inconstitucional.

B) A continuación llevan a cabo los recurrentes la «ampliación del motivo segundo de inconstitucionalidad en relación con el motivo primero y el motivo sexto, apartado primero». El motivo segundo -recuerdan- denunciaba la violación del art. 1 de la Constitución, por entender que el Proyecto es contrario a los principios y criterios que informan el estado social. Pues bien, ahora, como ampliación de dicho motivo, quieren hacer resaltar que, a su juicio, con dicho Proyecto se infringen también los principios y criterios que informan el Estado de Derecho reconocido en el propio artículo 1 de la Constitución, pues entienden que vulneran el principio esencial de la separación de poderes, por cuanto implica una invasión de las funciones y competencias del órgano de la justicia constitucional y una invasión de las competencias del orden judicial penal ordinario.

Por lo que al primer punto respecta, estiman que el legislador ordinario ha interpretado el art. 15 de la Constitución de forma distinta de la que se deduce de su proceso de elaboración constitucional, y ha realizado, por otra parte, una mera interpretación, asumiendo así competencias hermenéuticas que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional atribuye a éste, e infringiendo la doctrina constitucional emanada de la Sentencia de este Tribunal de 5 de agosto de 1983. En segundo lugar, entiende que el legislador ordinario ha venido a asumir las competencias que desempeñaba la jurisdicción penal ordinaria, especialmente en lo que se refiere a la circunstancia primera del art. 417 bis, y recuerdan que el Tribunal Supremo ha enjuiciado en diversas ocasiones los supuestos de delito de aborto, dando lugar a una jurisprudencia contenida en las Sentencias que se mencionan a continuación. Con la regulación del primer supuesto de despenalización del aborto contenido en el Proyecto -precisan- el legislador sustrae el ejercicio de la potestad jurisdiccional a los Juzgados y Tribunales, a quienes corresponde exclusivamente en todo tipo de procesos, conforme al párrafo tercero del art. 117 de la Constitución, cuando lo adecuado seria fijar con alcance general las eximentes y dejar, en buena técnica, que su concurrencia sobre cada tipo fuera un enjuiciamiento propio del caso concreto. Pero una anomalía más grave constitucionalmente -señalan- se produce al transferir al Médico la responsabilidad de apreciar la concurrencia de dicha causa de exención de responsabilidad, siendo así que dicha apreciación es inexcusable competencia jurisdiccional.

En definitiva, concluyen que tanto al ejercitar el legislador competencias interpretativas que sólo corresponden al Tribunal Constitucional, y además en sentido contrario al querido por el constituyente, como por haber sustraído al orden judicial penal sus competencias de calificación y enjuiciamiento jurídico, resulta infringido el principio de separación de poderes, elemento esencial del Estado de Derecho, y, en consecuencia, violado el art. 1 de la Constitución por conexión con el art. 1 de la LOTC; y asimismo resultan vulnerados los principios de legalidad y seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) en relación con los de necesidad e intangibilidad de las competencias de los Juzgados y Tribunales, consagrados en el art. 117.3 de la Constitución.

C) Como «ampliación del motivo sexto de inconstitucionalidad en relación con el motivo primero», proceden los recursos, en primer término, a analizar la cuestión de si resulta aplicable, como pretende el Proyecto en su exposición de motivos, la doctrina o el principio de no exigibilidad de otra conducta, al modo en que se utilizó en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 25 de febrero de 1975. Tras analizar esta Sentencia llegan a la conclusión de que los supuestos que pudieran estar allí comprendidos quedan cubiertos en nuestro Derecho a través de la eximente de estado de necesidad, ya que ésta se perfila aquí con una extensión desconocida en el Derecho comparado. En nuestro país -precisan- el hecho de que exista el delito de aborto tipificado en el Código Penal no significa que toda mujer abortista sea castigada, pues la no exigibilidad actúa a través de la eximente de estado de necesidad, y así ni un solo caso de condena se ha dado en la jurisprudencia española por las causas que pretende recoger la indicación primera. Es cierto, añaden, que la doctrina penal más moderna ha venido a incorporar la no exigibilidad de otra conducta como elemento negativo de la culpabilidad, pero entienden que la misma despliega su eficacia en el ámbito subjetivo, es decir, respecto de una persona concreta en una situación concreta: La concurrencia o la ausencia de culpabilidad no se determina en virtud de una ley, caracterizada por la generalidad abstracta, sino en virtud de una Sentencia que enjuicia el caso concreto. Finalmente, tras efectuar este examen desde el punto de vista de la culpabilidad, pasan a contemplar la cuestión desde la perspectiva de la antijuridicidad, para concluir que, si se parte de que el derecho a la vida existe desde el momento mismo de la concepción, resulta, como corolario jurídico, el deber de todos de abstenerse de acciones contrarias a tal derecho, deber que es exigible por el Estado, a través de la pena, frente a cualquiera y por encima de cualquier otro bien jurídico que no está subordinado.

D) Por último, bajo el epígrafe de «ampliación del motivo séptimo de la inconstitucionalidad», los recurrentes manifiestan que a las ambigüedades denunciadas en el escrito inicial, que entrañan una violación del principio de la seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 de la Constitución, debe añadirse una nueva ambigüedad, el peligro que el aborto implica para la vida y la salud de la madre, lo que, a su juicio, entraña una vulneración del art. 43 de la Constitución. En efecto -señalan- en el supuesto de que una peligrosa situación clínica de la madre, previa al embarazo, pudiera verse potenciada a causa de la gestación concomitante hasta el punto de poner en peligro su vida, confirmándose así la excepcional circunstancia clínica a que alude la Ley, no puede olvidarse que el acto abortivo, en sí mismo, incorpora a la salud ya precaria de la madre un innegable nuevo riesgo que puede acabar con su vida.

3. Por escrito de 10 de febrero de 1984, el Abogado del Estado, en nombre del Gobierno, se opone al recurso previo de inconstitucionalidad haciendo las siguientes alegaciones:

A) Por lo que se refiere al «primer motivo de inconstitucionalidad» alegado por los recurrentes, considera que, con independencia de posibles discusiones de tipo valorativo, es necesario analizar el alcance del precepto impugnado, que se limita a despenalizar ciertos supuestos de aborto con carácter excepcional, manteniendo la penalización en los demás casos, lo que supone que la vida en gestación sigue considerándose un bien jurídico protegible.

Los recurrentes sostienen que tales supuestos deberían hallarse penados, entendiendo que la falta de previsión penal entraña la infracción de una serie de preceptos de la Constitución. En el fondo de su postura late la tesis de la necesidad incondicionada y absoluta de utilizar normas penales para proteger esos derechos, lo que les fuerza a una interpretación del art. 15 de la Constitución. Esto es: tal necesidad no se presenta en la demanda como una consecuencia exegética deducida del análisis de la Constitución, sino más bien como un prius condicionante de la interpretación misma. Pero, a juicio del Abogado del Estado, la exigencia incondicional de una ratio penal, sin matizaciones ni distingos, no puede ser compartida ni contradicha en un escrito procesal que debe discurrir por el cauce de la reflexión jurídica; se trata, en definitiva, de materia de política criminal y no es jurídicamente debatible.

Ahora bien, si la necesidad de penar el aborto, como única y no última ratio, representa una cuestión metajurídica, la pregunta de si la Constitución impone precisamente este deber constituye una cuestión jurídica. Lo que hay que plantearse no es si es necesaria una norma penal, sino si la Constitución, en este caso, la impone. La respuesta es negativa: No existe en el Derecho español, ni en ordenamiento jurídico alguno, una absoluta y fatal correspondencia entre infracción jurídica y sanción penal, y sobre todo, no hay en el texto constitucional el más leve indicio de que así haya de ser. Por otra parte, de acuerdo con la concepción constitucional clásica, los derechos se afirman frente al Estado, son límites a la acción del poder político; tal es el sentido -señala el Abogado del Estado- del art. 53 de la Constitución, según el cual «los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos». Bien es cierto que con ello -añade- no quiere negarse la concepción de la Constitución como un todo y la influencia indirecta que los preceptos reguladores de los derechos fundamentales pueda tener en la interpretación de los restantes preceptos legales; pero lo que se pretende es afirmar la imposibilidad de inferir la necesidad de una norma penal como única solución o alternativa legítima para la tutela de un bien jurídico. La solución de concebir los derechos fundamentales como derechos ejercitables frente al Estado ha llevado a casi todas las legislaciones de nuestro entorno cultural a rechazar que del derecho a la vida pueda inferirse una obligación positiva del Estado para implantar mecanismos coercitivos de signo penal en todo caso; así lo ha entendido -precisa el Abogado del Estado- el Tribunal Constitucional austriaco y, en forma implícita, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y la Corte Constitucional italiana. Unica excepción es la Sentencia del Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana de 25 de febrero de 1975, que -admitiendo la legalidad constitucional de la llamada solución de indicaciones indicaciones- ha seguido el camino de juzgar la cuestión planteada en función de unos juicios de valor, pero sus planteamientos han sido muy controvertidos por la doctrina. Por lo demás, recuerda el Abogado del Estado que los propios recurrentes, aun dentro de la línea de los juicios de valor, se ven forzados a criticar la Sentencia alemana, por declarar ésta inexigible la continuidad del embarazo en las cuatro indicaciones cuya constitucionalidad deja a salvo, precediendo a dicha consideración la declaración de que la fijación de las penas compete al legislador, que la pena nunca puede ser un fin en sí misma, y que el legislador debe hacer un uso prudente y cuidadoso de las sanciones penales al no ser éstas sino el último extremo recurso posible para el cumplimiento de los fines de la política legislativa.

Pasa después el Abogado del Estado a considerar la interpretación de la palabra «todos» dentro del art. 15 de la Constitución, para concluir que desde el sentido de las palabras, al reconocerse a «todos» la titularidad de un derecho, sólo podrán incluirse en el término aquellos a quienes el Derecho reconoce como sujetos aptos para ostentar titularidades jurídicas. El problema, pues, se remite al sector del ordenamiento, que precisa quiénes pueden ser titulares de derechos. Por otra parte -añade-, el resto del art. 15 sólo es aplicable a las «personas».

En cuanto a la interpretación sistemática aducida también por los recurrentes, que quieren poner de relieve, por ejemplo, la contradicción existente entre las medidas de protección propias del estado social (art. 1 de la Constitución) y el contenido del precepto impugnado, el Abogado del Estado se remite a sus alegaciones posteriores sobre otros motivos de inconstitucionalidad, aunque pone de manifiesto que la razón sistemática se divide con cierta arbitrariedad, haciendo servir a unos preceptos para unos efectos y no para otros. Por otra parte, indica que en la Constitución las prohibiciones, cuando existen, aparecen en forma precisa y concreta: así la prohibición de la pena de muerte (art. 15), la de los Tribunales de Honor (art. 26), la de imponerse por la Administración Civil sanciones privativas de libertad (art. 25.3) y, particularmente, la expresa mención de sanciones penales y administrativas para proteger un derecho, que realiza el art. 45.3 en relación con el medio ambiente. Por lo tanto, la omisión de protección penal será constitucionalmente ilegítima cuando así viniere expresamente contemplado en la Constitución. Y así, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano, la posibilidad de prohibir el aborto se ha examinado siempre como una posibilidad de los estados miembros de perseguir penalmente, o no perseguir, tal conducta, pero nunca como la obligación de castigar con sanción penal, inexistente incluso en el ámbito en que se entiende que existe vida humana protegible como bien superior de la libertad de la madre (veintiocho semanas de gestación). En definitiva, no se prevé la obligatoriedad de una persecución penal en el caso que nos ocupa; sólo su posibilidad, ejercible o no.

Los recurrentes hacían referencia también a los antecedentes históricos bajo la invocación del art. 3 del Código Civil, que menciona a los mismos como elemento auxiliar de la interpretación jurídica. El Abogado del Estado los divide en dos grupos: de un lado, las normas sancionadoras del aborto contenidas en los diversos Códigos Penales; de otro, el conjunto de preceptos que implican una protección al nasciturus. A su juicio, ambos son irrelevantes. La tradición legislativa relativa al primer grupo no puede constituirse en medio interpretativo cuando precisamente lo que persigue el proyecto impugnado es una innovación legislativa que rompe con el pasado. Y las normas civiles protectoras de los derechos del nasciturus suponen simplemente la atribución de derechos in fieri, pendientes en cuanto a su eficacia del hecho posterior e incierto del nacimiento, de tal modo que sólo a partir del instante en que se produce tal condición se perfecciona el derecho.

Una especial consideración merecen al Abogado del Estado los antecedentes legislativos en la elaboración de la Constitución, de los que hace una detallada referencia para concluir que con la fórmula adoptada finalmente en el art. 15 no se decidió ni a favor ni en contra del aborto. La fórmula «todos» constaba antes del debate parlamentario en el anteproyecto, y tal redacción no suscitó la oposición ni enmienda alguna de ningún grupo parlamentario, incluidos los defensores del aborto. Luego la ponencia introdujo el término «persona», como consecuencia de una enmienda justificada en una «mayor corrección técnica», y, por otra parte, se presentó una enmienda -la 776- que incluía explícitamente al nasciturus, enmienda que no fue discutida ni incluso aludida en el debate en la Comisión, pero que demuestra que había parlamentarios que no estimaban que el término «todos» supusiera la interdicción constitucional del aborto. Por último, es en el Pleno del Congreso cuando un Diputado propone la vuelta a la vieja fórmula «todos tienen derecho a la vida» con una intención muy concreta: la de hacer posible que la protección jurídica se extendiera al nasciturus y con ello asegurar, a su entender, que cualquier forma de aborto no fuera posible en el futuro. Sin embargo, concluye el Abogado del Estado que, aunque la enmienda se aprobó por mayoría, se reconoció por los diversos grupos que con ello no quedaba zanjada la cuestión del aborto. En ningún momento -constata- hubo realmente un debate sobre el aborto; el propio Diputado de UCD, que explicó el voto de su grupo, decisivo para que se aprobara la enmienda del grupo de Alianza Popular, explicó que «ninguna de las dos fórmulas que aquí están en cuestión es una forma abortista», con lo que evidenció la desconexión entre la cuestión del aborto y la alternativa terminológica que se sometía a votación.

Por último, el Abogado del Estado, tras considerar la tesis de los recurrentes según la cual «la realidad social del momento en que ha de ser aplicado el art. 15 de la Constitución» exige interpretar éste como referido al no nacido, concluye que tal afirmación se apoya en una serie de escritos de algunas Corporaciones, Colegios e instituciones privadas, esto es, se trata de un reflejo de la existencia de muchas opiniones sobre el tema, por lo que dicho criterio hermenéutico no resulta decisivo.

B) En el motivo segundo del recurso previo de inconstitucionalidad los recurrentes estiman conculcado por el Proyecto en cuestión el art. 1 de la Constitución, según el cual España se constituye en un Estado social, y ello por entender que existe una contradicción entre la preocupación por la defensa de los derechos fundamentales propia del Estado social y la falta de protección al más primario y fundamental de todos, que entraña el art. 417 bis del Proyecto.

Señala el Abogado del Estado que el significado, función y alcance de la cláusula del Estado social es difícil de reconducir a una definición sintética. Su significado originario suele vincularse, de un lado, al reconocimiento de ciertos derechos típicos, diferenciados de los clásicos derechos de libertad (de los que en nuestra Constitución hay amplio testimonio en la lista de derechos fundamentales), y de otro, a la enunciación de ciertos principios con significación principalmente programática (que en nuestra Constitución aparecen fundamentalmente relacionados en el capítulo tercero bajo la rúbrica de principios rectores de la política social y económica). No cabe ocultar -añade- que en la jurisprudencia constitucional alemana la cláusula del estado social ha pasado de ser una cláusula puramente habilitante a ser una cláusula vinculante, pero tal conceptuación se ha efectuado con enormes cautelas y consignando fuertes límites, que impiden entender existente un deber del Estado ante cualquier necesidad o ante cualquier medida que pueda entenderse que favorece a algún derecho o principio directivo, aun constitucionalmente proclamado, porque se llegaría a destruir el propio estado de derecho, y el ordenamiento jurídico quedaría anulado si cada ciudadano pudiera exigir del Estado una determinada prestación invocando un principio rector de la política social que hubiera de favorecer sus intereses. Por otra parte -señala- en la demanda no se tiene en cuenta para nada la posición de la madre embarazada, ni se valoran en ninguna medida los derechos de la misma. En cualquier caso -añade-, lo cierto es que la cláusula del estado social deja inevitablemente abiertas todas las soluciones al legislador, de tal forma que sólo prohíbe una política unívoca y tendencialmente antisocial. En definitiva: no se duda de que la vida en gestación es un objetivo protegible, pero la determinación de los medios y de los límites en su aplicación debe ser dominio del legislador. Recuerda finalmente el Abogado del Estado que este Tribunal Constitucional ha interpretado la cláusula del estado social como un instrumento de aseguramiento real de los derechos existentes y reconocidos, sin hacer surgir para el Estado deberes que no tengan una expresa configuración positiva.

Examina luego el Abogado del Estado la tesis de los demandantes de que el Proyecto impugnado viola también el principio del estado de derecho, proclamado asimismo en el art. 1 de la Constitución y, en concreto, la teoría de la división de poderes al invadir las funciones jurisdiccionales, tanto del Tribunal Constitucional como del orden judicial penal ordinario.

En cuanto al primer extremo, se basa la demanda no tanto en que el legislador ordinario haya interpretado mal el art. 15 de la Constitución como en el hecho de que lo haya interpretado, entendiendo que la mera interpretación corresponde al Tribunal Constitucional, de modo que el legislador ha asumido competencias que la Ley orgánica del mismo (LOTC) atribuye a este Tribunal. Para el Abogado del Estado este planteamiento no es aceptable, pues la norma cuestionada -dice- no pretende interpretar el art. 15 de la Constitución, sino establecer unos supuestos de exención de responsabilidad penal. Y en cualquier caso, la objeción de la demanda, en los términos en que está formulada, impediría la promulgación de cualquier norma jurídica, por cuanto siempre y ante cualquier mandato cabría inferir idéntica objeción.

En segundo lugar manifiesta el Abogado del Estado que no encuentra la menor justificación al reproche de que el legislador ha invadido las competencias del orden judicial penal. Es difícil, a su juicio, admitir la hipótesis abstracta de que el legislador invada competencias judiciales, si no es por la vía de privar a los órganos del poder judicial de las funciones constitucionalmente reservadas a ellos, atribuyéndoselas a otros con distinta incardinación constitucional. Tal cosa no sucede en el proyecto impugnado, que no realiza ninguna operación de sustracción, sino que se limita a introducir una nueva regulación sustantiva en la legislación penal, lo que entra dentro de sus atribuciones, ya que el llamado a definir las infracciones punibles es el legislador, según resulta de los arts. 62.2 y 25 de la Constitución. La función de los Jueces consiste en aplicar la Ley, «juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado», por lo que no puede decirse que se viole el art. 117 de la norma fundamental por el hecho de sustraer determinados supuestos de la lista de hechos tipificados como punibles. Y ello es así, por cuanto la competencia del juzgador desde el punto de vista de sus poderes procesales no se reduce por efecto de una destipificación penal: En todo caso, el juicio sobre si un hecho debe o no conceptuarse como infracción punible queda reservado al juzgador, que no está sujeto a otro límite que el del imperio de la Ley. Añade finalmente el Abogado del Estado que tampoco aparece justificada la afirmación de que la exigencia de un dictamen facultativo previo implique sustraer poderes al Juez. Tal intervención -precisa- se preceptúa como un elemento más de la norma que excluye la sanción en ciertos casos de aborto, como medida de garantía y de certeza del presupuesto de hecho del precepto, lo que sucede en la regulación positiva de la mayor parte de los países de nuestro entorno.

C) Entra a continuación el Abogado del Estado a analizar el motivo tercero de inconstitucionalidad alegado por los recurrentes, en el que se denuncia la violación del art. 10.2 de la Constitución, en relación con el 96.1 de la misma. Para el Abogado del Estado, ateniéndonos a los Convenios ratificados por España, si se tiene en cuenta su letra y la práctica interpretativa por los países signatarios, se llega a una conclusión contraria a la que pretenden los demandantes, pues en todos se da una inequívoca identificación entre el derecho a la vida y su titularidad por la persona humana. Del análisis de esos textos internacionales -«Declaración de Derechos humanos» de 1948, «Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales» de 1950 y «Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos» de 1966 (omitido, por cierto -dice-, en la relación contenida en la demanda)- se desprende que la interpretación de los recurrentes carece de justificación. Pero existe, además, un hecho capital y es que ninguno de los Tratados referidos en la demanda ha sido interpretado por ningún país signatario, ni por ningún Organismo supranacional, en el sentido de estimar atentatorio al texto de aquéllos la despenalización del aborto. Y si en algunas decisiones de Tribunales extranjeros se hace referencia a los Acuerdos y Tratados internacionales como posible obstáculo a la Ley de despenalización del aborto, tal hipótesis ha sido expresamente desestimada. Al respecto cita el Abogado del Estado la Sentencia del Tribunal Constitucional austriaco de 11 de octubre de 1974, en la que se razona que «si la regulación del art. 2 de la Convención de Derechos Humanos no se refiere al embrión, la no punibilidad de la interrupción del embarazo no puede ser contraria a dicho precepto», y la decisión del Consejo Constitucional francés, ante el que se invocó el art. 2 del Tratado de Roma y que rechazó el argumento, destacando sobre todo la compatibilidad de la Ley impugnada con el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. También cita al Tribunal de Estrasburgo, el cual ha declarado en uno de sus informes que «nada prueba que las partes signatarias de la Convención hubieran querido comprometerse por tal o cual solución debatida... que no hubiera sido objeto de debates públicos al tiempo de la elaboración de la Convención», y añade que más significativo es aún el que, en un caso en que se postulaba frente al Gobierno alemán la no punibilidad del aborto, la defensa procesal de dicho Gobierno alegara que «no parecía que el art. 2 de la Convención fuera aplicable a la vida en formación». En definitiva, concluye el Abogado del Estado que ni de los textos internacionales, ni de su proyección aplicativa, cabe inferir un criterio interpretativo de los tratados internacionales como excluyente de la posibilidad de despenalizar el aborto. Más aún: En la época en que España suscribió estos tratados, las soluciones legislativas de la mayor parte de los Estados signatarios excluían la penalidad del aborto en términos incluso menos restrictivos que los que recoge hoy el proyecto impugnado, con lo que difícilmente podría verse en el acto de suscripción y ratificación un entendimiento de su significado, diverso del aceptado y aplicado en la mayoría de los países signatarios.

D) Examina luego el Abogado del Estado el motivo de inconstitucionalidad denunciado por los recurrentes en el apartado cuarto de su escrito, en el que sostienen que el Proyecto impugnado vulnera el art. 39.2 y 4 de la Constitución.

Señala el Abogado del Estado que la argumentación de este motivo discurre por un doble cauce: En cuanto el Proyecto impide al padre su intervención para otorgar el consentimiento del aborto, y en cuanto genera desigualdades respecto de los hijos nacidos. En su opinión, toda esta argumentación parte de considerar las expresiones «hijos» o «niños» como comprensivas del concebido y no nacido, añade que la protección de los hijos (o niños, puesto que el precepto en el conjunto de sus apartados está obviamente contemplando a los hijos menores) a que se refiere el art. 39 de la Constitución se encuentra indiscutiblemente ligada a la noción de persona. Por otra parte, la demanda apunta a la igualdad de derechos y deberes del marido y de la mujer según el Código Civil, aunque de ello no infiere ninguna lesión del art. 14 de la Constitución. Estima el Abogado del Estado que, pese a no haberse argumentado nada en tal sentido, debe destacarse el total olvido que en la demanda se hace de la distinta posición de la mujer embarazada y del varón progenitor. La simple consideración de los supuestos de despenalización del aborto contemplados en la norma impugnada evidencia -dice- la improcedencia de cualquier forma de consentimiento del varón. En el caso de aborto por indicación terapéutica, el conflicto de derechos se sitúa exclusivamente entre el futuro de la concepción y la madre; en el caso de indicación ética, no se comprende que hayan de prolongarse las consecuencias del delito, agravando la situación de la embarazada al requerir el consentimiento del propio violador; finalmente, en el tercer supuesto de despenalización, el compromiso del padre, de soportar los cuidados y gastos del nasciturus, no eliminaría la aflicción o penosidad del hecho para la madre. En definitiva -concluye el Abogado del Estado-, si la posibilidad del aborto en determinados casos se basa en la no exigibilidad de otra conducta por parte de la madre, pese al sacrificio que ello supone del bien jurídico que es la vida en formación, con mayor razón prevalecerá aquella no exigibilidad frente a los eventuales derechos del padre, que sólo asumirían, en su caso, un significado instrumental y supeditado a dicho bien jurídico.

E) y F) Como quinto motivo de inconstitucionalidad señalaban los recurrentes la vulneración del art. 53 de la Constitución, en cuanto a las garantías del derecho fundamental a la vida. Luego, bajo la rúbrica de «motivo sexto», procedían a analizar las «indicaciones» contempladas en el proyectado art. 417 bis del Código Civil. El Abogado del Estado contesta en forma global a ambos apartados.

Señala, en primer lugar, que la demanda, en el tratamiento impugnatorio del precepto en cuestión, parte de unas premisas generales que merecen unas consideraciones previas:

1.ª Equiparación absoluta del feto con la persona nacida, que no tiene fundamento alguno en la Constitución y, a mayor abundamiento, tampoco en el texto penal vigente ni en la larga serie de los que le han precedido, pues la misma diferenciación del tipo penal respecto del homicidio y el infanticidio hacen innecesarias meyores demostraciones.

2.ª Desatención absoluta de los derechos de la madre ante la situación del embarazo, cuando esta situación viene caracterizada precisamente por una confluencia de derechos tan intensa que no encuentra parangón en ningún otro supuesto contemplado en el ordenamiento. El derecho a la vida de la madre, al desarrollo de su personalidad, a la salud, al honor, a su intimidad, etc., son aspectos que no pueden dejarse de lado so pena de asumir una visión parcial y, por ende, inexacta del problema. De todos ellos, merece una especial consideración el derecho a la intimidad. También la demanda parece rechazar la existencia de conflicto entre bienes jurídicos, afirmando que la vida constituye un valor absoluto, no susceptible de limitación y ante el que deben ceder todos los demás derechos por presuponer todos y cada uno de ellos el derecho a la vida. Esta argumentación -señala el Abogado del Estado-, que sólo se sostiene sobre la base de una total equiparación entre el feto y la persona nacida, olvida además que no existen derechos ilimitados -el propio derecho a la vida cede legítimamente ante la propia defensa de la persona y de los bienes-, que todo derecho puede entrar en conflicto con otros derechos e intereses, y que la valoración de estos intereses y el señalamiento de los correspondientes límites es tarea primordial del legislador.

3.ª Remisión de las funciones de tipificación penal a los Tribunales. En esencia parece sostenerse en la demanda que los supuestos de despenalización del aborto podían muy bien incluirse en los casos de exención de responsabilidad criminal por estado de necesidad. Pero la Ley -manifiesta el Abogado del Estado- no puede renunciar a regular la vida social con sus características de generalidad y abstracción, y menos aún en una disciplina para la que el principio de legalidad constituye un instrumento de su propio ser. La culpabilidad como elemento conceptual de la propia noción de delito no puede ser extraña al legislador, ni puede dejar de ser por tanto una categoría jurídica, porque una definición jurídica del acto violatorio tiene que basarse exclusivamente en la noción de norma jurídica, y ésta, y sólo ésta, es la llamada a definir la culpabilidad a los efectos de integrar el tipo, y si el Juez declara la culpabilidad, estará inevitablemente aplicando la norma. Que la norma penal defina la culpabilidad de una u otra forma, o incluya el mandato en la parte general de un texto o en la regulación concreta de una figura penal, es algo que compete exclusivamente al legislador. Por ello, bajo la apariencia de una actitud «judicialista» se esconde en la demanda un puro y simple rechazo de la norma.

4.ª Rechazo de la norma por los riesgos potenciales de su propio incumplimiento. En algunos pasajes de la demanda -recuerda el Abogado del Estado- se expresa el temor de que la despenalización de los casos de aborto contenidos en el art. 417 bis del Código Penal constituyan un portillo abierto al aborto libre. Esta argumentación discurre, a su juicio, por cauces ajenos al objeto del presente proceso, que no tiene por misión -dice- asumir la responsabilidad de los resultados de la Ley, sino enjuiciar los enunciados de ésta bajo la perspectiva del texto constitucional.

Hechas estas consideraciones previas, pasa el Abogado del Estado a examinar la impugnación concreta del precepto en cuestión, y a este respecto recuerda que el proyectado art. 417 bis del Código Penal exime de penalidad al aborto si se practica por un Médico con el consentimiento de la mujer cuando concurra alguna de las circunstancias que se expresan a continuación.

Para el caso de conflicto entre la vida de la madre y la del nasciturus, dentro de la «indicación terapéutica», los recurrentes señalan, en primer término, que cabe la eximente de estado de necesidad, razonamiento -dice el Abogado del Estado- que, de ser congruente consigo mismo, debiera haber hecho prescindir de la impugnación; a continuación alegan que la exención comprende «casos excepcionales cada vez menos frecuentes» y que hoy existen medios para lograr salvar la vida de la madre y la del hijo, razonamiento que, a juicio del Abogado del Estado, no excluye la razón de ser del precepto, y menos aún demuestra su inconstitucionalidad, puesto que el que la norma haya de tener una aplicación más o menos frecuente no elimina el problema en los casos en que aparezca. En cuanto al caso de conflicto con la salud, el Abogado del Estado se remite a las consideraciones que hizo anteriormente. Por otra parte, señala la conveniencia de traer a colación, dentro de un marco valorativo, la doctrina de la «conducta no exigible» que, como los propios demandantes reconocen, es sostenida por la doctrina más moderna como causa de exención de responsabilidad. El legislador -dice- tiene derecho a valorar qué conductas merecen castigo y cuáles no, en su función ordenadora de la convivencia. Además -añade-, ni siquiera la demanda contiene una afirmación contraria al espíritu de la Ley, esto es, que aun en caso de grave peligro para la salud de la madre la interrupción del embarazo deba dar lugar a sanciones para ésta. En definitiva -concluye- las divergencias de los recurrentes con la Ley en este punto vienen a quedar reducidas a una modesta diferenciación de matiz técnico, que no se justifica en un recurso de inconstitucionalidad.

Por lo que se refiere a la «indicación ética», recuerda el Abogado del Estado que la demanda se limita también a formular reservas de tipo técnico, si se prescinde del juicio moral y de las medidas que podrían coadyuvar a evitar el aborto en tales casos. El argumento -dice- va más dirigido contra el potencial abuso de la Ley que contra la Ley misma, argumento que no resulta atendible si se tiene en cuenta que en el caso de que la denuncia de violación se revelare falsa, o a través de cualquier confabulación se hiciere abuso de la norma, existiría un delito independiente, además de cesar el supuesto de no punibilidad previsto en el proyecto. Finalmente, el Abogado del Estado pone de manifiesto que para los demandantes la indicación ética entraña una violación del art. 15 de la Constitución al hacer prevalecer -dicen- el derecho al honor sobre el derecho a la vida; a lo que contraargumenta que no es la consideración del derecho al honor de la madre la única motivación que está en la raíz de la indicación. Es sobre todo la inexigibilidad de otra conducta, pues forzar a la mujer embarazada por consecuencia de un delito, a vivir perpetuamente vinculada a un hecho indeseado e indeseable es exigir más de lo que es esperable de la conducta humana normal.

En cuanto a la «indicación eugenésica», los recurrentes denuncian como vulnerado el art. 49 de la Constitución, precepto -señala el Abogado del Estado- que se refiere en todo caso a la acción asistencial del Estado y que no está pensando en los concebidos y sobre todo no contempla los graves conflictos de derechos que surgen en los casos comprendidos en el proyectado art. 417 bis del Código Penal. La indicación eugenésica -añade- tiene una evidente conexión con el supuesto del art. 417 bis primero; se trata de no exigir a quien psicológicamente no pueda soportarlo, un embarazo cuyo fruto -con la certeza que ofrecen las modernas técnicas- haya de presentar graves taras físicas o psíquicas.

Una vez concluido el examen de los supuestos de no punibilidad del aborto, señala el Abogado del Estado que, por otra parte, estos planteamientos no constituyen ninguna originalidad novedosa de doctrina penalista, sino que tienen su plasmación positiva en la vigente legislación penal. En efecto, una consideración del art. 414 del Código Penal vigente muestra que el aborto llamado honoris causa ha merecido un tratamiento singular en todas las Leyes penales, sujetándose a la más leve de las penas privativas de libertad. Por consiguiente, si para la protección del derecho al honor se minimiza la pena hasta ese grado, mal se puede reprochar la destipificación del delito cuando entran en consideración otros derechos confluentes que revelan un conflicto más grave.

G) Por último, considera el Abogado del Estado el motivo séptimo del recurso, en el que se alude a supuestas «ambigüedades constitucionales» del proyectado art. 417 bis del Código Penal, que se estima violan el principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 de la Constitución, sobre todo porque el proyecto no contiene previsión alguna sobre las consecuencias que la modificación por él introducida supone en otros campos jurídicos.

Señala al respecto, en primer lugar, que, en su opinión, las observaciones formuladas atienden a problemas más o menos teóricos de integración o interpretación jurídica, bien de la propia norma, bien de ésta en su relación con otros preceptos del ordenamiento jurídico, pero no tienen que ver con el principio de seguridad jurídica, al no discutirse su legalidad formal o su certeza material. Por otra parte -añade-, la demanda se resuelve en un enunciado casuístico de «circunstancias», pero no funda en ellas ninguna objeción directa de inconstitucionalidad, sino que recaba del Tribunal Constitucional una sentencia interpretativa, petición que, como ha recordado ya este Tribunal, resulta de improcedente planteamiento por las partes. No obstante, el Abogado del Estado pasa a comentar así las mencionadas «circunstancias»:

1.ª Por lo que se refiere a la «expresión peligro grave para la salud», el concepto de salud es un término empleado en la Constitución, como el objeto de un derecho protegible, y la aplicación o interpretación del concepto está confiada a los órganos encargados de juzgar sobre el derecho, en su caso.

2.ª En cuanto a la violación, el delito habrá de ser denunciado, y al Juez le compete perseguirlo si llega a demostrarse su existencia, o, en caso contrario, proceder por simulación de delito contra la persona que hubiere fingido su comisión.

3.ª No es objetable la norma porque su presupuesto de hecho constituya un juicio de probabilidad.

4.ª La práctica médica no exige la secuencia de ningún proceso administrativo.

5.ª No se desprende del proyecto obligación específica para los facultativos, por lo que resulta ocioso preguntarse sobre la objeción de conciencia.

6.ª Se trata de una cuestión de derecho civil, que no es misión del Código Penal resolver.

7.ª Ya fue objeto de consideración esta objeción, como motivo sustancioso de impugnación.

8.ª No se señala por qué la intervención del Ministerio Fiscal ha de ser preceptiva.

9.ª El régimen de la Seguridad Social respecto al aborto es cuestión ajena al recurso.

10.ª La Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, no puede erigirse en parámetro de validez del proyecto impugnado.

11.ª Finalmente, en cuanto a la circunstancia invocada en el motivo cuarto del escrito de ampliación, esto es, «el peligro que implica el aborto para la vida y la salud de la madre», no puede negarse que este riesgo es el que la norma trata de conjurar en la primera de las indicaciones, y en otro caso no seria distinto del de cualquier persona ante una intervención quirúrgica.

4. Habiéndose recibido del Congreso de los Diputados los Diarios de Sesiones del Pleno del mismo correspondientes a la segunda legislatura, así como el diario de «Sesiones de la Comisión de Justicia Interior», todo ello referido al proyecto impugnado, y del Ministerio de Justicia el expediente de elaboración del anteproyecto de la Ley orgánica de reforma urgente y parcial del Código Penal, en el que se incluía el art. 417 bis, este Tribunal Constitucional, por providencia de 22 de febrero de 1984, dispone la habilitación de un plazo común de diez días para que toda esta documentación pueda ser conocida por las partes y puedan alegar con relación a ella y dentro del indicado plazo lo que estimaren conveniente a su derecho.

El señor Ruiz Gallardón, en la representación que le corresponde en el presente proceso, formula en el indicado plazo sus alegaciones, en escrito de 7 de marzo de 1984, dirigidas a los siguientes puntos:

A) El expediente remitido es, a su juicio, incompleto.

B) El Ministerio de Justicia ha remitido una inabarcable documentación que considera improcedente, integrada por cuatro gruesos volúmenes conteniendo información sobre el ordenamiento jurídico español en la materia, sobre la doctrina, la jurisprudencia y el derecho comparado, así como los datos sociológicos e información de prensa; documentación toda ella posterior a febrero de 1983, por lo que no pudo ser tenida en cuenta por el Ministerio para la elaboración del anteproyecto.

C) La documentación es, en su opinión, presuntamente parcial. Al mismo tiempo hace una proposición de prueba que califica de documental, pública y privada, así como una proposición de prueba pericial.

Por su parte, el Abogado del Estado, en el plazo de alegaciones, manifiesta que a la vista de la documentación recibida del Congreso de los Diputados y del Ministerio de Justicia poco se podría añadir a las alegaciones formuladas en su momento: Los debates parlamentarios revelan una evidente discrepancia política sobre el contenido del proyecto de reforma; un análisis de las criticas al mismo evidencian no tanto el propósito o la convicción sobre la necesidad de someter a penas aflictivas a quienes incidan en los tipos que se despenalizan, cuanto el derecho de operar con diferentes técnicas de exención de responsabilidad para estos mismos supuestos. A juicio del Abogado del Estado, si desde el punto de vista político técnico la cuestión presenta gran interés, desde el punto de vista de la constitucionalidad del proyecto ofrece escasa utilidad. Por otra parte, añade que los estudios tenidos en cuenta para la valoración del anteproyecto muestran una cuidadosa consideración de los distintos aspectos que inciden en las cuestiones contempladas, y que estos estudios y trabajos no tienen otra significación que la de elementos de reflexión y análisis previos a una decisión legislativa, cuya conformidad a la Constitución ya ha razonado en su momento.

5. En relación con las peticiones formuladas por la parte recurrente sobre recibimiento y proposición de prueba, este Tribunal, después de dar traslado al Abogado del Estado del escrito y documentos aportados por plazo de cinco días, resuelve, por Auto de 9 de abril de 1984, admitir como prueba documental la constituida por los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso, el de ampliación y el presentado el 7 de marzo último a que acaba de hacerse referencia en el anterior antecedente, y acuerda denegar el resto de las peticiones que sobre prueba y el contenido del expediente se hacían en el escrito presentado por el señor Ruiz Gallardón como comisionado de los recurrentes.

6. Por providencia de 21 de marzo de 1985, el Pleno del Tribunal señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 26 del mismo mes, plazo que se amplió por providencia del día 28 hasta el máximo permitido por el art. 34.2 de la LOTC.

7. En la sesión del Pleno de 11 de abril de 1985 se sometió a votación conjunta la ponencia formulada por el Ponente inicialmente nombrado, don Jerónimo Arozamena Sierra, y el texto alternativo redactado por los Magistrados doña Gloria Begué Cantón y don Rafael Gómez-Ferrer Morant. En dicha votación obtuvo mayoría el texto alternativo mencionado, en atención a lo cual el Ponente señor Arozamena solicitó del Presidente que le dispensara de la redacción de la sentencia. Por Decreto de la misma fecha, el Presidente accedió a lo solicitado y nombró Ponentes para dicho acto a los Magistrados señora Begué y señor Gómez-Ferrer.