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1. Voto particular que formula el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas a la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1707- 2001, al que se adhiere el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.

Con expresión de mi sincero respeto al parecer de los Magistrados que con su voto han constituido la mayoría sobre la que se basa la Sentencia, ejercitando el derecho establecido en el art. 90.2 LOTC, manifiesto en este Voto particular mi discrepancia respecto de las declaraciones de inconstitucionalidad de los arts. 7.1, 8, 11.1 y 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, expresadas en los números 1º y 2º del fallo de la Sentencia, así como respecto de la fundamentación conducente a dicho fallo.

1. Mi discrepancia se centra esencialmente en la construcción doctrinal contenida en los fundamentos jurídicos 3 y 4, que constituyen la base de sustentación de lo que después a lo largo de ulteriores fundamentos, razonan la inconstitucionalidad de los preceptos.

Más que una tediosa réplica a cada uno de los argumentos de dichos fundamentos que no comparto, me parece conveniente oponer mi concepción global distinta, empezando por una especie de proclamación sintética de partida. A mi juicio si en nuestra Constitución se establece una distinción inicial entre españoles y extranjeros y en nuestro ordenamiento infraconstitucional se establece para las situaciones de estancia ilegal de los ciudadanos extranjeros la medida de su expulsión, el que nuestro ordenamiento legal de ciertos derechos fundamentales de los extranjeros (en este caso los de reunión, asociación y sindicación) se imponga como condición del disfrute y ejercicio por aquéllos la de su estancia o residencia legal en España, resulta de pura coherencia sistemática; empero, resulta contrario a ella la simultaneidad de la garantía de los derechos de que aquí se trata sin exigencia de la referida condición y la previsión de su expulsión por no cumplirla.

En mi personal interpretación del sentido del art. 13 CE, clave en este caso de toda la Sentencia, tal precepto supone una diferenciación de partida de la posición constitucional de los españoles y de los extranjeros. Por ello no puedo compartir la construcción de la Sentencia que pretende apoyarse en una interpretación sistemática del título I CE, en la que subyace un criterio apriorístico de equiparación, para derivar de él una limitación al legislador a la hora de reglar los términos del disfrute de los derechos de que se trata por los ciudadanos extranjeros, límite cuyo exacto anclaje constitucional no encuentro.

La Constitución, cuando establece en el art. 13 el estatus de los extranjeros, remite en primer lugar a los Tratados, y en segundo lugar a la Ley. Son así los tratados el único límite discernible que la Constitución fija al legislador. Pero a su vez los tratados, en cuanto límite impuesto al legislador por la Constitución, habrán de tomarse en su totalidad; de modo que cuando en ellos se consagra un derecho, pero a la vez se permite que los Estados puedan limitarlo por las razones que en ellos se indican, llegado el momento de examinar si las limitaciones establecidas en relación con la atribución de dicho derecho a un ciudadano extranjero, habrá de analizarse si tales limitaciones pueden entrar o no entre las permitidas por los tratados, y en concreto si la limitación de la estancia legal en España puede considerarse amparada en esos tratados.

Al respecto, y en cuanto se refiere a los derechos de reunión, asociación y sindicación es preciso observar que tanto el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, de 16 de diciembre de 1966, en sus arts. 21 y 22 como el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 6 de noviembre de 1950, en su art. 14, permiten en condiciones similares las restricciones de los derechos que sus citados preceptos consagran, siempre que dichas restricciones “estén previstas en la ley y sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás” (arts. 21 y 22 del Pacto), o “constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades ajenos” (art. 11.2 del Convenio europeo). Que ante una situación masiva de entradas y estancias ilegales de ciudadanos extranjeros el legislador establezca como condición de disfrute de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros la de la estancia o residencia legal en España, creo que entra con absoluta naturalidad entre las restricciones que los tratados internacionales referidos admiten respecto de los derechos que consagran, en concreto en el de la protección de la seguridad o del orden público.

Creo que ese debía ser el esquema conceptual de partida, y no el seguido en la Sentencia.

2. Conviene advertir que de lo que se trata en este recurso no es de si el art. 13 de la Constitución permite o “impide sostener que los extranjeros gozarán en España sólo de los derechos y libertades que establezcan los tratados y el legislador (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2), dejando en manos de éste la potestad de decidir qué derechos del título I les pueden corresponder y cuáles no”, como se dice en la Sentencia (FJ 3), sino de si para el disfrute de los derechos cuestionados, cuya atribución a los extranjeros no se pone en tela de juicio, puede exigir el legislador la condición jurídica de la autorización de estancia o residencia en España.

La Sentencia sitúa la clave conceptual en “la dignidad de la persona ‘como fundamento del orden político y la paz social’ (art. 10.1 CE) [que] obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes públicos, incluido el legislador” (FJ 3), ligando después a esa clave la ratio de la declaración de inconstitucionalidad.

Tal planteamiento en su generalidad de partida no me parece literalmente ajustado al art. 10 CE, ni aceptable, por exagerado, en cuanto a la vinculación a la dignidad humana de los derechos de reunión, asociación y sindicación.

Hay que tener en cuenta que cuando el art. 10 CE se refiere a la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social, no sitúa exclusivamente en aquélla dicho fundamento, sino que a ella añade “los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, todos los cuales son fundamento del orden político y de la paz social”.

Por ello no me parece correcta la alusión exclusiva a la dignidad de la persona como fundamento del orden público y de la paz social, para insertar de partida, de modo generalizado, una exigencia referida a tal orden reducida a ese solo fundamento, sin considerar todos los elementos constitucionales que lo componen.

Ante el fenómeno, inesquivable como realidad del momento en que se promulgó la Ley recurrida, del masivo número de extranjeros en situación de entrada y residencia ilegal en España, lo que sin duda puede conectarse con otro de los elementos constitucionales (art. 10.1 CE) del fundamento del orden político y de la paz social, me resulta forzado entender que pueda considerarse afectada la dignidad de la persona por el hecho de que el disfrute de los derechos de reunión, asociación y sindicación por los ciudadanos extranjeros se condicione por el legislador a la legalidad de su estancia en España.

En definitiva, esa condición, la estancia legal en España, no es sino expresión inmediata del respeto a la ley, que es, se reitera, junto con los demás elementos normativos del art. 10.1 CE, uno de los que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social, respeto incompatible con una situación social generalizada y masiva de incumplimiento. Así pues, a mi juicio, la apelación a la dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz social, no me resulta consistente, utilizado con la generalidad con la que se usa en el pasaje de la Sentencia aludido.

Y descendiendo ya de la generalidad del planteamiento a la consideración de los derechos de reunión, asociación y sindicación, en cuando inherentes a la dignidad humana, que es planteamiento básico de la Sentencia, tal planteamiento me parece exagerado. O mejor, considero exagerado que la condición exigida a los extranjeros para que puedan disfrutar en España de los derechos de reunión, asociación y sindicación pueda estimarse lesiva de la dignidad humana.

3. En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del apartado 2 art. 22 de la Ley Orgánica 4/2000, a que se refiere el fundamento jurídico 13 de la Sentencia, aunque reconozco que nuestra STC 95/2003, de 22 de mayo, citada en ese fundamento, justifica la tesis mayoritaria, en la medida en que disentí de dicha Sentencia en su día, formulando Voto particular, doy aquí por reproducidas por remisión las razones expresadas en dicho Voto para justificar mi actual discrepancia.

Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.

2. Voto particular que formula el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel, respecto de la Sentencia dictada por el Pleno en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1707-2001.

Con respeto a la decisión mayoritaria acordada en el recurso de inconstitucionalidad 1707- 2001 y ejercitando mi derecho a discrepar reconocido en el artículo 90.2 LOTC mediante el presente manifiesto mi completa adhesión al Voto particular emitido por mi compañero Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.

Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.