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1. El presente recurso de inconstitucionalidad se refiere a cuatro artículos de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Por ello, resulta innecesario entrar en las consideraciones generales que, con carácter previo, hacen, tanto el Defensor del Pueblo, como el Letrado del Estado, sobre los valores y principios constitucionales que fundamentan el recurso y sobre el alcance genérico de las libertades públicas reconocidas a los extranjeros por nuestra Constitución. Nos hemos de limitar así al solo análisis de los preceptos que han sido objeto de impugnación en el recurso.

El primer precepto cuya inconstitucionalidad se propugna es el párrafo segundo del número 2.° del art. 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, pues se estima que vulnera los arts. 17.1 y 2, 24 y 25.3 de la Constitución en relación con el art. 13 de la misma.

El Defensor del Pueblo impugna este párrafo segundo del núm. 2.° del art. 26 de la Ley Orgánica 7/1985, y es a solo este párrafo al que se limita la pretensión de inconstitucionalidad. Sin embargo resulta necesario enmarcar ese párrafo en el contexto general de la regulación contenida en ese art. 26. El mismo, en su número primero establece la posibilidad de expulsión de España de los extranjeros en determinados casos, y el párrafo primero del núm. 2.° ha previsto que en algunos de los supuestos establecidos en el número primero «se podrá proceder a la detención del extranjero con carácter preventivo o cautelar mientras se sustancia el expediente».

Respecto a esta última disposición tanto el recurrente como el Letrado del Estado están de acuerdo en que afecta al derecho a la libertad del art. 17 de la Constitución, el cual es un derecho inherente a la persona humana, de aquellos que según la STC 107/1984, de 23 de noviembre, corresponden por igual a españoles y extranjeros. También están de acuerdo en la constitucionalidad del art. 26.2.1 de la Ley Orgánica 7/1985 en relación con el art. 17.1 de la Constitución, por haberse respetado el principio de legalidad y la exigencia de Ley Orgánica para establecer una causa de restricción o perdida de libertad. Coinciden también en que la iniciación de un procedimiento de expulsión, cuando se dan determinadas circunstancias, es un supuesto razonable de restricción o perdida de libertad que, además, está previsto expresamente en el art 5.1 f) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberes Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que es especialmente relevante al respecto, por el mandato contenido en el art. 10.2 de la Constitución. No se ha planteado así duda alguna en principio sobre la constitucionalidad de esta detención preventiva cautelar, que se encuentra prevista en términos similares en los ordenamientos europeos en los que el citado Convenio es aplicable.

Tampoco se cuestiona, por decirlo con palabras del recurrente, que la «detención preventiva o cautelar prevista en el art. 26.2 de la Ley Orgánica 7/1985 respeta la previsión constitucional del art. 17.2 en cuanto la misma no puede exceder del plazo de setenta y dos horas».

El recurso, en lo que a este art. 26 se refiere, sólo plantea la posible inconstitucionalidad del párrafo segundo del núm. 2.° del art. 26. Según el citado párrafo.

«La Autoridad Gubernativa que acuerde tal detención se dirigirá al Juez de Instrucción del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero, en el plazo de setenta y dos horas, interesando el internamiento a su disposición en centros de detención o en locales que no tengan carácter penitenciario. De tal medida se dará cuenta al Consulado o Embajada respectivos y al Ministerio de Asuntos Exteriores. El internamiento no podrá prolongarse más tiempo del imprescindible para la práctica de la expulsión, sin que pueda exceder de cuarenta días».

El Defensor del Pueblo niega la constitucionalidad de esta disposición, partiendo de la naturaleza administrativa del procedimiento de expulsión y de la prohibición constitucional de que la Administración imponga sanciones que impliquen privación de libertad (art. 25.3 de la Constitución), por lo que tampoco podría la Administración adoptar este tipo de medidas de internamiento aun con carácter cautelar. Según el recurrente, la intervención adhesiva del Juez no desvirtuaría la índole administrativa del procedimiento de expulsión y no tendría carácter de actividad jurisdiccional contradictoria, pues se deja al margen del procedimiento a la persona afectada. No puede admitirse que esa intervención judicial sirva como «mera justificación formal de una medida administrativa privativa de libertad».

Según el Letrado del Estado el precepto aquí impugnado ordenaría la puesta a disposición judicial del detenido preventivamente, pues al término «interesando» no se le podrá dar el alcance que defiende el recurrente. Lo interesado por la Administración no condiciona en absoluto al órgano judicial, que puede decidir con plenitud sobre la situación del detenido, y discordar con lo interesado administrativamente. «La intervención del Juez asegura siempre la protección jurisdiccional de derechos y libertades públicas, sin que pueda dudarse de su actividad jurisdiccional independiente por la circunstancia de que la Administración, en ejercicio de sus potestades de policía, interese el internamiento del incurso en un expediente de expulsión.»

La cuestión así planteada depende en su resolución en buena parte de la valoración que pueda darse a la intervención judicial prevista en el precepto impugnado, y, por ello, a si esa intervención se corresponde con la exigencia constitucional de que, pasado el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido no liberado, deberá ser puesto «a disposición de la autoridad judicial» (art. 17.2), evitando además el que pudiera, al menos indirectamente, no respetarse la prohibición contenida en el art. 25.3 de la Constitución.

Si la interpretación del precepto impugnado fuera la que sostiene el recurrente, no se respetarían ciertamente los citados preceptos constitucionales, tanto el art. 17.2 como el 25.3 de la Constitución. Es cierto que dada la ambigüedad y equivocidad de los términos empleados por el legislador se podría llegar a la interpretación que se propone en el recurso. Sin embargo, también esa ambigüedad y equivocidad permite otras lecturas del precepto, compatibles con el respeto de los citados preceptos constitucionales. Como ha dicho la STC 93/1984, de 16 de octubre, sólo cabe declarar la derogación de los preceptos cuya incompatibilidad con la Constitución «resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación». Y también hemos dicho que las leyes deben ser interpretadas de la forma más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales, y de conformidad con la Constitución (SSTC 34/1983, de 6 de mayo y 67/1984, de 7 de julio).

Esta lectura conforme a la Constitución es además la más consecuente con el propio contexto global de la Ley Orgánica 7/1985, y lo que ésta ha significado de corrección respecto a la situación anterior de plena disponibilidad gubernativa sobre la detención de los extranjeros. Resulta claro el propósito del legislador de suprimir esa plena disponibilidad gubernativa y también la referencia al tiempo máximo de setenta y dos horas puede ser entendida como una voluntad de respetar el mandato contenido en el art. 17.2 de la Constitución, estableciendo la exigencia de una intervención judicial una vez transcurrido tal plazo. El que el legislador no haya indicado de forma expresa el alcance de esa intervención judicial no impide, sin embargo, que la misma no pueda ser entendida a la luz de los citados preceptos constitucionales, y dentro del contexto de una ley que ha pretendido suprimir la situación precedente de plena disponibilidad gubernativa sobre la libertad de los extranjeros pendientes de expulsión.

El internamiento preventivo de extranjeros, previo a su expulsión, tiene diferencias sustanciales con las detenciones preventivas de carácter penal, no sólo en las condiciones físicas de su ejecución, sino también en función del diverso papel que cumple la Administración en uno y otro caso. En materia penal, una vez puesto el detenido por el órgano gubernativo a disposición judicial, la suerte final del detenido se condiciona a decisiones judiciales posteriores, tanto en lo relativo a la detención preventiva como en el resultado del proceso penal posterior. En el procedimiento de expulsión, la decisión final sobre la misma corresponde al órgano gubernativo, y por ello es una decisión que puede condicionar la propia situación del extranjero detenido. Ello significa que el órgano que «interesa» el internamiento persigue un interés especifico estatal, relacionado con la policía de extranjeros, y no actúa ya, como en la detención penal, como un mero auxiliar de la justicia, sino como titular de intereses públicos propios.

Pero ello no significa, en contra de lo que opina el Defensor del Pueblo, que la decisión misma en relación al mantenimiento o no de la libertad haya de quedar en manos de la Administración. La voluntad de la ley, y desde luego el mandato de la Constitución es que, más allá de las setenta y dos horas, corresponda a un órgano judicial la decisión sobre mantenimiento o no de la limitación de la libertad. No deja de ser relevante al respecto la previsión contenida en el art. 117.4 de la Constitución que permite la atribución por ley de funciones no juzgadoras a los órganos judiciales «en garantía de cualquier derecho», y, en el presente caso, para la garantía de la libertad del extranjero afectado. Por consiguiente, a la luz de la Constitución, el término «interesar», ha de ser entendido como equivalente a demandar o solicitar del juez la autorización para que pueda permanecer detenido el extranjero más allá del plazo de setenta y dos horas.

Lo que el precepto legal establece es que el órgano administrativo, en el plazo máximo de setenta y dos horas, ha de solicitar del Juez que autorice el internamiento del extranjero pendiente del trámite de expulsión. El órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en si misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión. Interpretado en estos términos el precepto impugnado. es plenamente respetuoso no sólo del art. 17.2 de la Constitución, sino, al mismo tiempo, también del art. 25.3, al no ser una decisión administrativa, sino judicial, la que permite la pérdida de libertad, pues no existe condicionamiento alguno sobre el Juez para decidir sobre esa libertad. Tampoco entraría el precepto en colisión con el art. 24.2 de la Constitución, porque del mismo no se deduce limitación alguna de los derechos de defensa del extranjero ni se impide su intervención en el correspondiente procedimiento.

La disponibilidad sobre la pérdida de libertad es judicial, sin perjuicio del carácter administrativo de la decisión de expulsión y de la ejecución de la misma. Este carácter judicial de la privación de libertad hace plenamente aplicable también al caso de los extranjeros la doctrina sentada por este Tribunal, para el supuesto distinto de la prisión provisional. Ha de decirse que el internamiento del extranjero «debe regirse por el principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como medida cautelar» (STC 41/1982, de 2 de julio). La Sentencia de 12 de marzo de 1987 ha sostenido que este carácter excepcional exige la aplicación del criterio hermenéutico del favor libertatis, lo que supone que la libertad debe ser respetada salvo que se estime indispensable la pérdida de libertad del extranjero por razones de cautela o de prevención, que habrán de ser valoradas por el órgano judicial.

Este carácter excepcional, resulta ya del propio art. 26.2 de la Ley Orgánica 7/1985, que aun cuando utiliza el término «imprescindible» sólo respecto a la duración, implícitamente parece dar a entender que ha de ser también imprescindible la propia pérdida de libertad, de modo que no es la sustanciación del expediente de expulsión, sino las propias circunstancias del caso, por razones de seguridad, orden público, etc., las que han de justificar el mantenimiento de esa pérdida de libertad, siendo el Juez, guardián natural de la libertad individual, el que debe controlar esas razones. Este carácter restringido y excepcional de la medida de internamiento se refleja también en la existencia de una duración máxima, de modo que la medida de internamiento no puede exceder, en ningún caso, de cuarenta días, que es también la duración máxima de la prisión preventiva de los extranjeros prevista en el art. 16.4 del Convenio Europeo de Extradición, de 13 de diciembre de 1957, ratificado por España el 21 de abril de 1982 («Boletín Oficial del Estado» de 8 de junio). Dentro de esa duración máxima podrá el Juez autorizar la pérdida de libertad sin perjuicio de que, en el caso de haberse autorizado una duración menor, pueda la autoridad administrativa solicitar de nuevo del órgano judicial la ampliación del internamiento sin superar, claro está, el tiempo máximo fijado en la ley.

La decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser «adoptada mediante resolución judicial motivada» (STC 41/1982, de 2 de julio), que debe respetar los derechos fundamentales de defensa (art. 24.1 y 17.3 de la Constitución), incluidos los previstos en el art. 30.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, en conexión con el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, en conexión con el art. 5.4 del citado Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Se cumple así la exigencia que el Tribunal de Estrasburgo estableció en su Sentencia de 18 de junio de 1971 (Caso de Wilde, Ooms y Versyp), de que toda persona privada de su libertad, con fundamento o no, tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un Tribunal, y por ello con «unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal». Es decir, el precepto impugnado respeta y ha de respetar el bloque de competencia judicial existente en materia de libertad individual, incluyendo el derecho de habeas corpus del art. 17.4 de la Constitución, tanto en lo que se refiere a la fase gubernativa previa, dentro de las setenta y dos horas, como también respecto a esa prolongación del internamiento en caso necesario, más allá de las setenta y dos horas, en virtud de una resolución judicial. La intervención judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado «presentar sus medios de defensa», evitando así que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario.

Es cierto que, como el Defensor del Pueblo alega, el párrafo segundo del número 2.° del art. 26 habla de «interesando el internamiento a su disposición», con lo que parecería dar a entender una disponibilidad administrativa sobre la libertad que estaría en contradicción con el claro mandato del art. 17.2 que precisamente habla de «a disposición de la autoridad judicial». Sin embargo, como ya se ha dicho, el extranjero respecto a su libertad a partir de las setenta y dos horas se encuentra a la plena disponibilidad judicial, que cesará en el momento en que el Juez mismo decida la puesta en libertad o en el momento en que la autoridad administrativa solicite del órgano judicial la entrega del detenido para proceder a su efectiva expulsión. Se posibilita así sin restricciones la actuación del Juez como garante de la libertad de la persona.

Finalmente, el internamiento ha de ser en centros o locales «que no tengan carácter penitenciario», garantía adicional que trata de evitar que el extranjero sea sometido al tratamiento propio de los centros penitenciarios.

Todo este conjunto de garantías deducibles, en un caso del propio texto de la Ley, y en otros de su integración con los preceptos constitucionales, con el Convenio Europeo de 1950 y con la propia doctrina de este Tribunal, hacen que el internamiento de los extranjeros no pueda considerarse ni de carácter administrativo, ni sin las garantías de fondo y forma que eviten su carácter arbitrario. En consecuencia, al ser susceptible de una interpretación conforme a la Constitución, tal y como se ha señalado en este fundamento, no puede ser considerado como inconstitucional el párrafo segundo del núm. 2.° del art. 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio.

2. El Defensor del Pueblo defiende la inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley Orgánica 7/1985, por vulneración del art. 21 de la Constitución, y en conexión con el art. 16 de la misma, así como de los arts. 9, 11 y 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de los arts. 2, 3, 18 y 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El art. 7 de la Ley Orgánica 7/1985 dispone:

«Los extranjeros podrán ejercitar el derecho de reunión, de conformidad, con lo dispuesto en las normas que lo regulan, siempre que se hallen legalmente en territorio español. Para poder promover la celebración de reuniones públicas en local cerrado o en lugar de tránsito público, así como manifestaciones, los extranjeros deberán tener la condición legal de residentes y solicitar del órgano competente su autorización, el cual podrá prohibirlas si resultaran lesivas para la seguridad nacional o los intereses nacionales, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los españoles».

El Defensor del Pueblo impugna sólo parcialmente este articulo y sólo en la medida en que su segundo inciso impone para todos los casos la necesidad de autorización previa para promover la celebración de reuniones públicas o de manifestaciones, y ello aunque la autorización sólo pudiera ser denegada por las razones legalmente tasadas.

El recurso parte así de la base de que el art. 21 de la Constitución reconoce también directamente a los extranjeros el derecho de reunión. En este punto discrepa el Letrado del Estado, quien entiende que la Constitución ha seguido un sistema de equiparación no absoluto de nacionales y extranjeros en lo que se refiere a los derechos fundamentales y libertades públicas, regido por el «principio del límite mínimo», de forma que los derechos constitucionales de los extranjeros serían siempre de «configuración legal», podrían sufrir limitaciones legales siendo el límite que se impone al legislador el reconocimiento del «estándar mínimo» que prescriban los Tratados internacionales.

El art. 21.1 de la Constitución afirma genéricamente que «se reconoce el derecho de reunión pacifica y sin armas», sin ninguna referencia a la nacionalidad del que ejerce este derecho, a diferencia de otros artículos contenidos en el Título I, donde se menciona expresamente a los «españoles», y a diferencia también de otras Constituciones comparadas donde este derecho expresamente se reserva a los ciudadanos.

El precepto impugnado permite el ejercicio del derecho de reunión, pero para el caso de las reuniones públicas exige la necesaria autorización del órgano competente. El problema que se plantea no es el de si es posible aquí esta diferencia de trato en el ejercicio del derecho entre los extranjeros y los españoles, sino si el legislador ha respetado el contenido preceptivo e imperativo que establece el art. 21.1 de la Constitución, también para los extranjeros.

La necesidad de una autorización administrativa previa, referida al ejercicio del derecho de reunión, no es un requisito puramente rituario o procedimental, sobre todo porque nuestra Constitución ha optado por un sistema de reconocimiento pleno del derecho de reunión, sin necesidad de autorización previa (art. 21.1). Esta libertad de reunión sin autorización se constituye así en una facultad necesaria «para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito» (STC 11/1981, de 8 de abril); al imponerse la necesidad de autorización administrativa se están desnaturalizando el derecho de reunión, consagrado en la Constitución «sin supeditarlo a la valoración discrecional y al acto habilitante y de poder implícito de la Administración» (STC 32/1982, de 16 de junio).

Cuando ese acto habilitante es preciso en todo caso, se condicionan hasta tal punto las facultades que lo integran, que el pretendido derecho muda de naturaleza y no puede ser reconocido como tal. Las eventuales restricciones al derecho de reunión que se mencionan en el último inciso del precepto pueden ser válidas por si mismas desde la perspectiva de mera limitación de los derechos fundamentales, pero la tutela de otros bienes constitucionales no puede justificar la introducción, como paso previo al ejercicio del derecho de reunión, de una autorización preceptiva previa.

En consecuencia, procede declarar la inconstitucionalidad del inciso «y solicitar del órgano competente su autorización», contenido en el art. 7 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio.

3. Se sostiene en la demanda la inconstitucionalidad del art. 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, por vulneración de los arts. 22.4 y 14, en relación con el art. 13.1, todos ellos del Texto constitucional.

El art. 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, establece:

«El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro del Interior, previo informe del de Asuntos Exteriores, podrá acordar la suspensión de las actividades de las Asociaciones promovidas e integradas mayoritariamente por extranjeros, por un plazo no superior a seis meses, cuando atenten gravemente contra la seguridad o los intereses nacionales, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los españoles».

Entiende el Defensor del Pueblo que este precepto ignora el contenido esencial del derecho de asociación, porque ni el art. 22 de la Constitución ni los Tratados internacionales autorizan restricciones diversas de las en ellos previstas, introduciendo una alteración peyorativa y disminuyendo el régimen de garantías establecidas para su ejercicio, mediante la admisión de la suspensión administrativa de las asociaciones legalmente constituidas.

Debe admitirse que, de acuerdo a sus propios términos, el art. 22 de la Constitución, en contraste con otras Constituciones comparadas, reconoce también directamente a los extranjeros el derecho de asociación. En esta línea el art. 8 de la Ley Orgánica 7/1985 reconoce el derecho de asociación de los extranjeros y además también la aplicación a tal derecho de las mismas normas generales aplicables a los españoles. Al mismo tiempo y como única especialidad relevante establece esta posibilidad de suspensión administrativa, pero sólo cuando concurran determinadas circunstancias. El problema también aquí es si el legislador ha respetado o no el contenido preceptivo del art. 22 de la Constitución.

El derecho de asociación reconocido en las modernas Constituciones supone «la superación del recelo» con que el Estado liberal contempló el fenómeno asociativo (STC 67/1985, de 24 de mayo), de ahí que, en su vertiente positiva, garantice la posibilidad de los individuos de unirse para el logro de «todos los fines de la vida humana», y de estructurarse y funcionar el grupo así formado libre de toda indebida interferencia estatal.

La suspensión y disolución administrativas de las asociaciones han sido manifestaciones tradicionales de un sistema de fuerte control estatal, sobre todo, el movimiento asociativo, caracterizado en lo esencial por la discrecionalidad y la valoración de la acción del grupo con arreglo a criterios de oportunidad, y no de mera y estricta legalidad. En relación con la tradicional actitud estatal y a efectos de determinar hasta qué punto queda afectado el contenido esencial del derecho de asociación, la prohibición de disolución o suspensión administrativa de Asociaciones no aparece tanto, o no aparece sólo, como norma atributiva de competencias (que resuelve la opción entre la Administración o los Tribunales), sino como una norma de actuación que garantiza que sólo la Ley puede legitimar la intervención estatal en este área de libertad ciudadana. El que la decisión se adopte por un órgano judicial desde el momento inicial, y no se reduzca a un momento posterior de control judicial de la actividad administrativa, supone, de forma preceptiva, una garantía adicional muy importante, por ser la vía judicial la más adecuada para interpretar y aplicar las restricciones de los derechos fundamentales.

A estas razones responde el art. 22.4 de la Constitución, que establece que «las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada». Se establece así una garantía del derecho de asociación no prevista en tales términos en los Tratados Internacionales suscritos por España en la materia. Este mandato del art. 22.4 constituye en puridad un contenido preceptivo del derecho de asociación que se impone al legislador en el momento de regular su ejercicio.

El problema así planteado es el de si el art. 13.1 de la Constitución habilita o no al legislador a establecer una excepción para los extranjeros de la regla contenida en el art. 22.4 de la Constitución. El art. 13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros, a los que es de aplicación también el mandato contenido en el art. 22.4 de la Constitución. Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales.

No cabe duda que el art. 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985 establece una intervención administrativa que resulta totalmente incompatible con la garantía al derecho de asociación reconocida en el art. 22.4 de la Constitución también para los extranjeros. Por ello ha de admitirse, con el recurrente, la inconstitucionalidad del art. 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio.

4. El recurso impugna el art. 34 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, por entender que vulnera el art. 53 de la Constitución, así como aquellos preceptos constitucionales que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo, a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución. El art. 34 de la citada Ley establece que:

«Las resoluciones administrativas adoptadas en relación con los extranjeros serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las Leyes. En ningún caso podrá acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley.»

Se impugna sólo este último inciso que impide acordar la suspensión de las resoluciones administrativas relativas a los extranjeros. El Defensor del Pueblo razona esta inconstitucionalidad partiendo de una primera premisa, la de que, habida cuenta de su tenor literal («en ningún caso») y al tratarse de una Ley Orgánica posterior, el precepto derogaría, parcialmente, tanto el art. 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional respecto a los posibles recursos de amparo contra las resoluciones administrativas o judiciales dictadas aplicando la Ley Orgánica 7/1985, como también, en relación con tales resoluciones, el art. 7.4 de la Ley 62/1978, de 22 de diciembre, que impone a la Sala que conozca del recurso contencioso-administrativo en ella prevista suspender el cumplimiento del acto impugnado, salvo que se justifique la existencia de perjuicio grave para el interés general. El Letrado del Estado es también de la misma opinión. Existe, pues, acuerdo sobre que la única interpretación posible del precepto es la de que impide siempre, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, y, en su caso, en el proceso constitucional, la suspensión del acto administrativo impugnado.

La segunda premisa de la que parte el Defensor del Pueblo, y que no contradice el Letrado del Estado, es la de que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho que la Constitución reconoce directamente para los extranjeros, aún más, es uno de los derechos de los que este Tribunal ha declarado que han de ser gozados por igual, sin consideración de nacionalidad, por españoles y extranjeros (STC 93/1985, de 30 de septiembre).

El Letrado del Estado, sin embargo, defiende la constitucionalidad del precepto, pues entiende que la regla general de la no suspensión de eficacia de la resolución administrativa no infringe ni violenta el contenido del derecho fundamental consagrado en el art. 24 de la Constitución, puesto que el art. 53 de la Constitución, que invoca el recurso, no podría servir para confrontar la constitucionalidad del precepto. Según el Letrado del Estado no puede postularse que la eficacia de todos los actos administrativos quede condicionada a su no impugnación, ni que ésta opere con efecto suspensivo automático; antes bien, la eficacia suspensiva de los recursos contra normas y actos jurídicos constituye una excepción a la regla de la inmediata vigencia, que el constituyente cuando quiso hacerlo la estableció de forma expresa. Añade que el art. 24 de la Constitución, en contra de lo que pretende el recurrente, no consagra explícitamente la garantía de la suspensión del acto impugnado como parte integrante de ese derecho fundamental, ni tampoco deriva de los instrumentos internacionales tal suspensión, como contenido necesario del derecho a la tutela judicial. Por ello sería constitucional este precepto, que ha considerado como prevalente la salvaguardia de otros valores constitucionales, que, sin la ejecución inmediata de la resolución administrativa en materia de extranjeros, podrían fácilmente verse comprometidos.

Para examinar la constitucionalidad del precepto debe tenerse en cuenta que el art. 34 de la Ley Orgánica 7/1985 aparece incluido, en su Título VII, dedicado a las «garantías y régimen jurídico» de los derechos e instituciones regulados en los títulos precedentes. Estos títulos, a su vez, presentan un contenido heterogéneo, que unas veces versan sobre el desenvolvimiento normal de un derecho, y otras se refieren a restricciones excepcionales al ejercicio de otros. La regla de la inmediata ejecutividad de los actos administrativos puede ser perfectamente válida como regla general, y puede justificarse para la salvaguardia de otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, si ésta exige la compresión de los derechos de los extranjeros. Pero esta compresión es una excepción a la regla del funcionamiento normal del derecho, que debe ser interpretada restrictivamente, debe producir la mínima perturbación posible en el derecho afectado, y sólo ha de producirse en los casos y por las circunstancias que la Ley prevé.

Es cierto que no puede defenderse la absoluta necesidad de la suspensión de los actos administrativos impugnados para la salvaguardia de los derechos fundamentales. Así, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, dejan al Tribunal correspondiente la decisión de ponderar, en cada supuesto concreto, los intereses generales y otros valores constitucionales para conceder o denegar la suspensión. Incluso, aunque referido a recursos de inconstitucionalidad, este Tribunal ha considerado «como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia o ejecutoriedad» (STC 66/1985, de 23 de mayo), respecto a los actos o las normas que emanan de poderes legítimos que disfrutan de una presunción de legitimidad, aunque puedan ser cuestionados. También ha de considerarse la doctrina ya sentada por este Tribunal de que «el mayor valor» de los derechos fundamentales en su conjunto (no) permite considerar implícitas en la Constitución instituciones de garantía que ésta explícitamente no ha creado» (STC 66/1985, de 23 de mayo). La efectividad de la tutela judicial que el art. 24 de la Constitución establece no impone en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido, pues dicho precepto lo que garantiza es la regular y adecuada prestación jurisdiccional, en un proceso con todas las garantías, por parte de los órganos judiciales. Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando la legislación ha establecido esa posibilidad para la protección de los derechos fundamentales, esta decisión legislativa no incide también sobre la configuración de la tutela judicial efectiva, como ocurre en el presente caso, de forma que la supresión de esa posibilidad de suspensión para ciertos casos o grupos de personas no afecte a este derecho a la tutela judicial efectiva, al margen de que también pueda afectar al derecho a la igualdad del art. 14 de la Constitución.

De nuevo ha de recordarse aquí el tema de la igualdad de trato de extranjeros y españoles, y la homogeneidad de tratamiento de unos y otros que la Constitución reconoce respecto a ciertos derechos y garantías, entre los que se incluye, según ha dicho la STC 93/1985, de 30 de septiembre, el derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, las garantías judiciales vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, además, que, aunque este Tribunal ha admitido para otros derechos fundamentales de los extranjeros algunas restricciones examinadas en los fundamentos jurídicos anteriores, ello ha sido en la medida que existe un sistema de garantías suficientes que reduzcan al mínimo el riesgo de que se produzca un uso arbitrario o injustificado de las facultades administrativas de intervención. Pero para prevenir este riesgo no es posible eliminar para todos los casos la facultad judicial de declarar la suspensión del acto si el juzgador comprueba que tal medida no se adecúa a la necesidad de salvaguardar los intereses generales.

Las razones que se dan en el escrito del Letrado del Estado para defender como principio general absoluto la no suspensión -la salvaguardia de otros valores constitucionales (seguridad nacional, orden público, derechos y libertades de los españoles)- puede garantizarse también de forma adecuada mediante el uso por el Tribunal competente de las facultades de valoración de los intereses en juego, que reconocen tanto el art. 56 de la Ley Orgánica de este Tribunal o el art. 7.4 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre. Por ello, debe ser estimada la inconstitucionalidad del último inciso del art. 34 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, cuando establece que «en ningún caso podrá acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley».