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En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrán de considerarse, en primer lugar, "herederos forzosos [...] los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes".

1. La regulación conforme a la Ley 11/1981

En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes, la redacción dada al art. 808 por la Ley 11/1981 disponía (y sigue disponiendo) que: "Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las ⅔ partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición".

En nuestro sistema, pues, la legítima de los descendientes es de cuantía fija e independiente del número de legitimarios. Por tanto, aunque exista un solo hijo a él deberá quedar reservada una porción de bienes hereditarios que represente a las dos terceras partes del caudal (66,6%). Sin embargo, unos de esos dos tercios puede destinarse a mejora, por lo que resulta necesario distinguir entre la legítima larga y la legítima corta:

  • Legítima larga: cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los ⅔ de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condición de legítima, a los hijos y descendientes.
  • Legítima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, al menos ⅓ de la herencia debe quedar reservado como legítima estricta en favor de los hijos y descendientes no mejorados.

Art. 807: "Son herederos forzosos:

  1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
  2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
  3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código".

Los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras que otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirían en su caso tal condición respecto de la legítima corta o de la legítima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representación.

2. La STC 9/2010, de 27 de abril

La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitución Española está en principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a su promulgación deberían regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislación y a las previsiones testamentarias aplicables en cada caso.

No obstante, en relación con un supuesto de sustitución fideicomisaria establecida en un testamento otorgado en 1927 sólo y exclusivamente a favor de los "hijos legítimos" de los hijos del testador, fallecido en 1945, la STC 9/2010 acaba por otorgar al amparo a unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitución, anulando las sentencias de la jurisdicción ordinaria, todas ellas coincidentes en excluir de la sucesión a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador.

3. La reforma del art. 808 por la Ley 41/2003

La LPPPD, atendiendo a su rúbrica y finalidad de protección de las personas con discapacidad ha estimado oportuno insertar el tercer párrafo en el art. 808 disponiendo que "Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos".

Así pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimación otorgada al testador para, si lo desea, establecer una sustitución fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado sólo debería aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando, incapacitación judicial de una determinada persona y no sólo certificado o declaración administrativa de los grados de minusvalía contemplados en el citado art. 2.2 LPPPD (33% en adelante de minusvalía psíquica; 65% o más de minusvalía física o sensorial).

Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustitución fideicomisaria con la eventual determinación relativa al tercio de mejora, si el causante así lo desea puede atribuir, aunque sea en condición de heredero fiduciario, íntegramente, los dos tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los demás legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad de enajenación de los bienes hereditarios, dependerá del propio testador quien, conforme a las reglas generales, podrá establecer que la sustitución fideicomisaria tenga o no el carácter de residuo.