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1. Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyuge viudo

El art. 834 dispone que "el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora".

Dicha redacción ha sido establecida por la LJV, que sustituye la referencia al separado "judicialmente" por el separado "legalmente", pues tras la entrada en vigor de la LJV, son autoridades competentes en materia de separación matrimonial, tanto los jueces cuanto los Notarios o los Secretarios Judiciales (LAJ).

La anterior redacción provenía de la Ley 15/2005, dictada en materia de separación y divorcio y reformadora de algunos otros preceptos del Código Civil, como ocurre con los arts. 834, 835, 838 y 840, de entre los dedicados a la regulación de los "derechos del cónyuge viudo".

Debemos subrayar que, conforme al Código Civil, únicamente es heredero forzoso el cónyuge supérstite, siempre que además no se encuentre separado. Por tanto, el conviviente supérstite no tiene la condición de legitimario.

En dicha línea, la STC (Pleno) 110/2016 de 9 de junio, ha declarado la nulidad de buena parte de los preceptos de la Ley 5/2012 de uniones de hecho de la Comunidad Valenciana, al sostener que "el carácter indisponible e irrenunciable de las competencias tanto estatales como autonómicas obliga a comprobar uno a uno el contenido de los preceptos de la Ley para restringir la declaración de nulidad, por este motivo, solamente de los que tengan carácter civil […]. Tienen esta naturaleza, por regular derechos y obligaciones de los miembros de la unión de hecho formalizada […] los siguientes artículos de la Ley: […] art. 14 (Derechos de la persona conviviente supérstite en la sucesión de la persona premuerta). Todos estos preceptos, al contener normas para las que la Comunidad Valenciana ostenta competencia, son inconstitucionales y deben ser declarados nulos".

2. El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separación

Según el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condición de legitimario del cónyuge viudo dependía de la circunstancia de que el "el cónyuge [...] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto". Inicialmente, pues, la expresión negativa del art. 834 podríamos traducirla en positivo, afirmando que la legítima del cónyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge supérstite.

No había, ni debe haber ahora, que el cónyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legítima.

Conforme al primer párrafo del también derogado art. 835, en caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cónyuges "estuviesen" ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de separación o divorcio, "se esperará al resultado del pleito". En caso de que se decretase efectivamente la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habría de entenderse que el cónyuge supérstite carecía de la condición de legitimario.

3. La separación de hecho

Así entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cónyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdería el derecho a la legítima, mientras que el cónyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que así lo estableciera, podría continuar ostentando la condición de legitimario.

Podía argüirse en contra de semejante conclusión que, al utilizar el encabezamiento del derogado art. 834 la expresión "no se hallare separado", frente a la propia del art. 835, que habla de "estuvieren los cónyuges separados", la evidente confrontación entre estar y hallarse podía permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusión de la separación de hecho como causa de privación de la legítima, ya que por principio los cónyuges se hallan fácticamente separados. Sin embargo, dicha interpretación encontraba un gravísimo escollo en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues la Sentencia de 1980 dejó ya establecido respecto del derogado art. 834 que "cuando se refiere a que el cónyuge no se hallare separado, evidentemente se está refiriendo a la separación judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los cónyuges...", así lo evidencia la referencia que contiene el párrafo 1º del art. 835 del Código Civil al expresar que cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda se esperará al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la separación se contrae a la judicial, ya que sería absurdo, y como tal rechazable, entender que contemplaba la simple separación de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad.

En caso de razonar como lo hace el Tribunal Supremo en las últimas líneas transcritas, podríamos afirmar que, siendo absurdo que el cónyuge separado de hecho mantenga la condición de legitimario, la separación de hecho debería provocar su exclusión de la legítima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesión intestada. En ésta, el cónyuge "separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente" carecerá de la condición de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitación parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redacción ahora derogada del art. 945, que también ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exigía concluir que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o decisión de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la separación de hecho, acabaron por provocar el resultado que acabamos de calificar como absurdo. En efecto, como ya dijera en 1982 Carmen Hernández en su estudio monográfico, "la separación de hecho no es causa directa para que un cónyuge pierda su cuota viudal (...) puesto que no hay un precepto concreto que así lo indique, como el actual art. 945 CC, con respecto a la sucesión intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separación dentro de los arts. 834 y 835 del mismo texto legal". "Sin embargo -seguía diciendo nuestra autora-, sí que puede tener lugar la desheredación a tenor del art. 855, número primero, del Código Civil, si ésta es la voluntad del cónyuge muerto y lo indica en su testamento...".

Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado, debemos recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por proponer de lege ferenda que la regulación del tema se debía inspirar en principios antagónicos a los entonces establecidos: la separación de hecho debía conllevar la pérdida de la condición de legitimario para el cónyuge supérstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado establecía que "si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos", sin necesidad por tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, además, a prever la desheredación del cónyuge separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredación, daba cuenta, por ejemplo, de la admisión por las sentencias de instancia del siguiente razonamiento: "la esposa del testador no tiene el carácter de heredero forzoso por razón de que si bien es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835 pudiera estimarse que la separación a que el primero se refiere es solamente la separación judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurídico que a partir de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de la separación puramente consensual, incluso con efectos retroactivos...").

4. Características de la legítima viudal

Las características de la legítima del cónyuge viudo podríamos resumirlas así:

  1. Se trata de una cuota usufructuaria carácter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación (cambiar una cosa por otra).
  2. El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los descendientes o con los ascendientes.
  3. Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable.
  4. La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato.

¿La condición de legitimario atribuye al cónyuge viudo también la cualidad de heredero? El causante mediante testamento puede instituir heredero a su cónyuge (para cuando sea viudo). Pero la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la mera condición de legitimario otorga al cónyuge la condición de heredero.

La doctrina clásica respondía positivamente. En la actualidad, la generalidad de la doctrina es negativa.

No obstante, tanto la legislación en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo sitúan de hecho al cónyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categoría intermedia, negando a veces su condición de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones características de los herederos propiamente dichos.

5. Cuantía de la cuota usufructuaria

Dado que la cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino que depende de quiénes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo, seguramente lo más oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carácter subsidiario de la legítima de los ascendientes conlleva que el cónyuge sólo podrá concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultáneamente.

A) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes

En tal caso, el cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art. 834 in fine, ley 15/2005)

El tercio de libre disposición queda liberado para que el testador lo destine según su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno dé los dos tercios de la legítima larga) lo ostentará, en usufructo, en principio el cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.

B) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes

Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia (art. 837.1).

Debe entenderse que el usufructo vidual debe recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por legítima a los ascendiente.

C) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante

En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, "el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia" (art. 838). Valdrán, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.

Reiteramos que, en un idéntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesión intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cónyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante (art. 944).

D) Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte

El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 establecía que "cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascenderá a la mitad de la herencia" "la cuota usufructuaria recaerá [...] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposición".

La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante hubiera procreado con otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se aplicaba el art. 834. Como además recalcaba el precepto, debían haber sido "concebidos durante el matrimonio de ambos" (del causante y su cónyuge), era claro que se trataba de hijos, no sólo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perífrasis utilizada por el Código, por no haber utilizado directamente la expresión de hijos adulterinos.

Estábamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que exigía atender a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que disparó en seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del cónyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, la legítima de los hijos no se altera en dependencia de su condición matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la afección del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del cónyuge supérstite, limitando pues la libertad testamentaria del cónyuge adúltero respecto del tercio de libre disposición (del cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podría ver afectada por el usufructo del cónyuge supérstite). Desde este prisma, tampoco parecía que el legislador hubiera sancionado en exceso al cónyuge desleal.

El legislador de 2005 ha suprimido el párrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicación ni indicación alguna en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005.

(En vigor, el art. 837 dispone "No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia").

6. La conmutación del usufructo viudal usufructuario

Desde su redacción, el Código Civil ha contenido una norma que faculta a los herederos para conmutar la cuota usufructuaria del cónyuge viudo por el producto de determinados bienes, una renta vitalicia o un capital en efectivo. Hoy, esa norma se contiene en el art. 839: "Los herederos podrán satisfacer [conmutar] al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial".

De otra parte, el art. 840 regula la facultad de conmutación para el supuesto en el que el cónyuge concurra a la herencia con hijos que los sean exclusivamente de su consorte fallecido.

A) La conmutación por iniciativa de los herederos

Establece el art. 839 que "los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial".

Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a la que se refiere la última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutación elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Código distingo alguno, habrán de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultáneamente herederos.

El segundo párrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutación "estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge". Dicha garantía, establecida sin duda en beneficio del cónyuge viudo.

B) La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte

Para el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su consorte, el art. 840 establece "Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios".

7. El usufructo universal en favor del cónyuge: la cautela sociniana

En la práctica se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera.

A tal previsión testamentaria u otras de parecida índole se le conoce desde antiguo con el genérico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilización es frecuentísima, nuestro Código Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.

La mayoría de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuantía de la cuota viudal usufructuaria son enormemente débiles y no garantizan al cónyuge supérstite la debida autoridad doméstica en el caso de viudedad.

La doctrina ha debatido acerca de la validez de la cláusula. Quienes se muestran críticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que, de forma expresa, prohíben gravar la legítima (art. 813) o que comportan la preterición de los herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarán al heredero o legatario "aun cuando el testador disponga otra cosa". Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte, en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 "si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador", etc.

El Tribunal Supremo es proclive a su validez (Sentencia de 1958 entre otras).

Lasarte: si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana.

Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que sólo lo permite "en favor de los legitimarios o sus descendientes". Interpretando tal expresión sólo respecto de la línea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habría de ser inválida si afecta al tercio de mejora en favor del cónyuge viudo.

No obstante, dicha línea de razonamiento olvida que el cónyuge es también legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el tercio de mejora (art. 834). Por tanto, una de dos, o el cónyuge en cuanto legitimario se encuentra también comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834.

Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.

La STS 1ª 339/2010, razona en su fundamento tercero que "la llamada comúnmente cláusula o cautela Socini así como Gualdense o cláusula angélica, es la que puede emplear el testador para, dejando al legitimario una mayor parte de la que le corresponde en la herencia por legítima estricta, gravar lo así dejado con ciertas cargas o limitaciones, advirtiendo que si el legitimario no acepta expresamente dichas cargas o limitaciones perderá lo que se le ha dejado por encima de la legítima estricta.

Además, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora colectivamente considerada quedaría afectada en todo caso por el usufructo legal del cónyuge (que es una afección al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de añadidura podría reclamar la aplicación del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposición.