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Según ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento) tiene carácter personalísimo y el art. 830 establece que "la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro".

Sin embargo, no hay regla sin excepción, pues el propio art. 831.1 establece que el cónyuge supérstite pueda llevar a cabo la distribución de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes.

1. La redacción originaria del Código Civil

Conforme a la redacción originaria del Código Civil, establecía el art. 831.1 que "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado".

Así pues, bajo dicha previsión normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros términos, semejante delegación de la mejora, quedaba circunscrita sólo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cónyuge, hubiese muerto intestado.

2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo

Según la redacción dada por dicha Ley al art. 831.1, "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante".

Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal redacción alteró profundamente los presupuestos de la mejora encomendada al cónyuge viudo, vigente desde la publicación del Código Civil. Entre una y otra redacción, media un siglo.

A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía constituirse tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales, sean éstas prematrimoniales o postmatrimoniales.

No hay duda alguna, según el sentir general de la época, de que la reforma de 1981 pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al cónyuge viudo en la organización sucesoria familiar, permitiendo que no sólo pudiera delegarse la facultad de mejorar a través de capitulaciones, sino que también, en el momento de testar, cualquiera de los cónyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo así la "autoridad doméstica" del cónyuge viudo, que se mantendría siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicación de la nueva norma y que vamos a considerar con cierto detalle:

  1. Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. O bien, dicho de otro modo, que el matrimonio, constante y en situación de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separación judicial determinaban de forma necesaria la revocación de los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro (arts. 102.2 y 106), aparte naturalmente de que no podía ni puede hablarse de "cónyuge viudo" tras la nulidad o el divorcio. No existía, sin embargo, norma expresa alguna que permita llegar a similar conclusión en caso de separación de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analogía iuris, habría de llegarse al mismo resultado.
  2. Viudedad propiamente dicha del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejorar, pues el precepto requería que "no haya contraído nuevas nupcias", requisito que había de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le había sido encomendada, el viudo no debía contraer matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo podía naturalmente contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de la mejora efectivamente realizada.
  3. Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cónyuges, fueran o no matrimoniales en el momento de su nacimiento (ej. art. 119 y lo dicho respecto de él en el tomo anterior) o incluso con posterioridad si se admite que el término "hijos" puede ser objeto de interpretación extensiva a los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante).

En la redacción originaria del Código Civil, la facultad del viudo o viuda no tenía señalado plazo alguno de ejercicio o ejecución, de forma tal que su materialización podía posponerse prácticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesión del cónyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo párrafo del art. 831 parecía querer mantener perfectamente distintas una y otra sucesión, al establecer que "si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año, contado desde la apertura de la sucesión, o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes".

Transcurrido dicho plazo, pues, había de entenderse caducada la delegación en la mejora.

La norma considerada ha estado en vigor, prácticamente, un cuarto de siglo (1981-2003) pero, al parecer, nuevamente con poco éxito práctico, si se atiende a la jurisprudencia recaída sobre el precepto y a la experiencia notarial contemporánea.

3. Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003

La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el tenor literal del art. 831, en vigor, dándole la siguiente redacción:

  1. "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar. Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes. Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.
  2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.
  3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos. De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado. Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.
  4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones. Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.
  5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
  6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí".

De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad.

Requisitos estructurales de la norma:

  • Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge.
  • Viudedad propiamente del cónyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.
  • Existencia de hijos que tengan la condición de comunes.

Finalmente, en todo caso, debe respetar el cónyuge supérstite las legítimas estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en relación con su propia herencia.