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4.1. Libre circulación y residencia

El artículo 21.1 TFUE reconoce que todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.

El principio de libre circulación y residencia, con la finalidad de llevar a cabo una actividad económica, ya se había reconocido desde 1951 en el Tratado CECA y desde 1957 en los Tratados de Roma. Este derecho se venía disfrutando como eje esencial de un proceso de integración basado en la libre circulación y residencia para

  • acceder a un empleo asalariado,
  • acceder a un empleo por cuenta propia,
  • prestar o recibir un servicio,
  • ejercer establemente una profesión, o
  • abrir un negocio (como comerciante, industrial, etc.).

Residir en un Estado miembro para llevar a cabo estas actividades económicas había quedado ya desde mediados de los años setenta al margen de todo poder discrecional de los Estados miembros.

A partir de su proclamación en los artículos 45 (trabajadores), 49 (establecimiento) y 56 (servicios), se fue extendiendo por su lógica implícita a la familia del beneficiario económico como un derecho fundamental de ambos. El Tribunal de Justicia reconoció el mismo derecho en caso de trabajo parcial o el de libre circulación en calidad de turistas. Las excepciones a ese derecho relativas al orden público, seguridad y salud públicas del artículo 45.3 TFUE son interpretadas muy restrictivamente por el Tribunal de Justicia.

El Consejo aprobó tres Directivas en 1990 mediante las que extendió el derecho de libre circulación y residencia a amplias capas de población que no encajaban en el hecho económico que permitía la libre circulación a trabajadores y profesionales. Se trataba de los llamados «inactivos» laborales (rentistas, jubilados o pensionistas, estudiantes). En las tres Directivas se extendía el derecho a la familia del «inactivo», exigiéndose en contrapartida que el beneficiario y su familia dispongan de recursos suficientes y seguro de enfermedad a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para el Estado miembro de acogida.

Así pues, hasta 1992 la base jurídica era el principio de no discriminación.

Tras el Tratado de Maastricht se clarificó y reforzó su base jurídica de rango «constitucional», al incluirse en el derecho convencional originario, y con carácter autónomo. Se declara el derecho de la libre circulación y residencia de «todo ciudadano de la Unión», independientemente de la actividad económica.

En un importante asunto (Rudy Grzelzczik), el TJUE ha declarado que

la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros y permitir a aquellos de dichos ciudadanos que se encuentran en la misma situación obtener, independientemente de su nacionalidad y sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas a este respecto, el mismo trato jurídico.

Lo importante es, pues, que todos los ciudadanos de la Unión son titulares de un derecho de residencia que se ejerce con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones de desarrollo. Ahora bien, el derecho no se ejerce independientemente de la situación económica y la cobertura sanitaria y social, por lo que quedarán dos categorías fuera del derecho de residencia: los ciudadanos de la Unión que carezcan de recursos económicos suficientes y las personas excluidas por razones de orden público, seguridad o salud pública. Se exige, pues, que el beneficiario y su familia dispongan de recursos suficientes y seguro de enfermedad a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para el Estado miembro de acogida.

El Consejo y el Parlamento Europeo, a propuesta de la Comisión, podrán adoptar nuevas disposiciones para facilitar el derecho de libre circulación y residencia mediante el procedimientolegislativo ordinario (art. 21.2 TFUE). Estas normas de aplicación no podrán restringir el derecho cuyas limitaciones son las estrictamente permitidas por el TFUE (orden público, seguridad y salud públicas).

4.2. Principio de no discriminación por razón de nacionalidad

Este principio viene prohibiendo, desde la fundación de las Comunidades Europeas, toda discriminación por razón de la nacionalidad en los ámbitos de aplicación de los Tratados (art. 18 TFUE). Y se acompaña a lo largo de las disposiciones materiales sobre libre circulación (mercancías, personas, servicios, capitales) y las políticas, de disposiciones específicas que establecen la igualdad de trato de los nacionales de los diferentes Estados miembros.

Por ello, gozar de los derechos de ciudadanía significa que un nacional de un Estado miembro no puede ser objeto de discriminaciones en el ejercicio de sus derechos ni por las autoridades públicas ni por otros particulares en cualquier Estado miembro.

Mediante este principio de igualdad de trato invocable directamente ante toda autoridad interna y ante cualquier particular, aplicable pues en las relaciones verticales y horizontales para cualquier nacional de un Estado miembro que se encuentre bajo el campo de aplicación de los Tratados, se ha venido quebrando en numerosísimos ámbitos la dicotomía clásica nacional-extranjero.

La ciudadanía de la Unión elimina, al menos de hecho y en buena medida de derecho, la categoría jurídica de «extranjero» referida a un nacional de un Estado miembro, puesto que el sistema de libertades económicas de los Tratados ha ido quebrando las resistencias a la tradicional política de todos los Estados, por lo menos desde el siglo XIX , de restringir y controlar la presencia económica extranjera ya sea por razones de proteccionismo, de seguridad pública o, simplemente, de xenofobia.

Este derecho se ha garantizado de forma muy generosa por el Tribunal de Justicia en un número interminable de sentencias. De esta forma, a partir de la concreta prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad se ha llegado de hecho y de derecho a enraizar un verdadero principio de igualdad de trato entre los nacionales de los Estados miembros de aplicación general.

El Tribunal de Justicia ha declarado, reiterando el carácter estructural de este principio, que «prohíbe no solamente las discriminaciones ostensibles, fundadas en la nacionalidad, sino también todas las formas encubiertas de discriminación que, por aplicación de otros criterios de distinción, conducen de hecho al mismo resultado».

Dado que todos los ciudadanos de la Unión son titulares de un derecho de residencia en cualquier Estado miembro, al ejercer ese derecho —como ha señalado el Tribunal en la citada sentencia Martínez Sala— todos están incluidos «en el ámbito de aplicación ratione personae de las disposiciones del Tratado consagradas a la ciudadanía», por lo que, además un ciudadano que reside legalmente en un Estado miembro, «tiene derecho a no sufrir discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito de aplicación ratione materiae del Tratado» (esta doctrina se ha reiterado en las importantes sentencias citadas Grzelczyk, Baumbast, Zhu y Chen, Rottmann y Zambrano y otras).

El Tribunal entiende que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión.

El principio de igualdad de trato también ha tenido su frente de batalla en materia de acceso a la función pública. Ciertamente el artículo 45.4 TFUE excluye la libre circulación y residencia a los empleos en la Administración pública, y el artículo 51 TFUE excluye también de la libertad de establecimiento (profesiones liberales, empresas, etc.) a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público. La razón de ser de esta exclusión estriba en que numerosos ámbitos de la función pública implican una participación del servidor público en el ejercicio de la soberanía del Estado.

Ahora bien, esta limitación no puede servir de coartada a las Administraciones públicas (estatal, regional, provincial, local e institucional) para acotar un amplísimo ámbito de empleo en favor de los nacionales y excluir a los nacionales de los otros Estados miembros. Dicho de otro modo, los Estados no pueden discrecionalmente calificar de función pública cualquier clase de empleo y excluir el acceso a una serie de empleos sólo porque el Estado sea el «empresario».

En definitiva, el principio de igualdad de trato o de trato nacional, como también utiliza el Tribunal de Justicia, sólo encuentra un bastión inexpugnable, en la función pública ligada a ámbitos de soberanía.