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Como hemos mencionado repetidamente, la construcción de todo el entramado del ELSJ se ha logrado recurriendo a una extraordinaria diversificación del régimen obligacional que permitiese garantizar las particulares demandas de distintos EEUE, como ocurría ya previamente con la CAJI, cuya naturaleza puramente intergubernamental aseguraba de forma natural esa adaptación. Ello ha dado lugar a un sistema de extremada flexibilidad que se traduce en una complejidad jurídica desproporcionada y muy desaconsejable si se atiende al sensible ámbito jurídico de que hablamos.Nos limitaremos en este apartado a las manifestaciones exclusivamente previstas para el ELSJ, por lo que no se debe olvidar añadir el potencial que el mecanismo general de flexibilización previsto («las cooperaciones reforzadas») podrá alcanzar en este ámbito, más aún cuando su utilización resulta facilitada por el frenacelerador antes descrito. De facto, la primera materialización de una cooperación reforzada, ya bajo las reglas del TL, pertenecía al ELSJ, en concreto al ámbito de la cooperación judicial civil.

3.1. Régimen jurídico transitorio de las normas del tercer pilar

El Protocolo 36 al TL, sobre las disposiciones transitorias, determina en su título VII la suerte de los actos que se adoptaron con anterioridad en los pilares intergubernamentales en virtud del TUE.

No son pocos los actos del tercer pilar, sobre cooperación policial y judicial penal, afectados: ante el horizonte de la entrada en vigor del TL, se produjo un notable impulso de la producción normativa y un importantísimo paquete de medidas fue adoptado a finales del año 2008 y durante 2009.

Este régimen transitorio parte, como no podría ser de otra manera, de la permanencia en vigor y del mantenimiento de sus efectos jurídicos hasta tanto no sean modificados, anulados o derogados (art. 9). La modificación o derogación por otro acto conllevará la aplicación del régimen general, esto es, dicho acto ya no estará cubierto por esta regulación transitoria. La interpretación del alcance de esta regla no es sencilla.

Algunos entienden que la modificación, de un acto por pequeña que sea [p. ej., el Reglamento (UE) 542/2010 sólo ha modificado ligerísimamente algunas disposiciones de la Decisión 2008/839/JAI, relativa a la migración del SIS 1+ al SIS II], conllevará la aplicación de las reglas generales a todo el acto. Otros mantienen posiciones más matizadas. La repercusión práctica de este régimen transitorio excederá, sin duda, de lo originariamente previsto.

La Declaración número 50 al TL invita a las instituciones a realizar en la medida de lo posible la adaptación de toda esta normativa dentro del período transitorio, pero lo cierto es que el Plan de Acción de la Comisión para la puesta en práctica del Programa de Estocolmo, aunque afectará a muchas medidas, no contiene un plan sistemático de sustitución de toda la normativa del tercer pilar.

Es más hay signos que apuntan a una pervivencia mayor, pues los nuevos actos adoptados, en lugar de derogar, expresamente preservan el mantenimiento en vigor parcial de los anteriores (las directivas sobre decomiso u orden europea de investigación son un claro ejemplo).

El artículo 9 del Protocolo prorroga, pues, sine die los distintos tipos de actos jurídicos que se previeron en el TA para el desarrollo de la CPJP. El anterior artículo 34 TUE regulaba estos actos que eran posiciones comunes, decisiones marco, decisiones y convenios, a los que había de añadirse los acuerdos internacionales de la Unión con terceros del artículo 24 TUE. Dada su pervivencia es preciso conocer básicamente cuáles eran los efectos jurídicos de estos actos, porque, además, en el espacio de tiempo en que han operado no han dejado de plantear cuestiones jurídicas de complicada solución, en especial aquellos de carácter no convencional.

Así, a pesar de que las posiciones comunes definen el enfoque de la Unión sobre un asunto concreto, conviene no concluir rápidamente que carecen de importancia, pues, como se evidenció en los asuntos Segi y Gestoras pro Amnistía, el TJ puede verse obligado a analizar si producen efectos jurídicos para terceros y a determinar, en consecuencia, su verdadera naturaleza jurídica.

A su vez, las decisiones marco quedaban configuradas como normas para la aproximación de legislaciones, de funcionamiento similar a las directivas pero carentes de eficacia directa. Son las decisiones marco el instrumento más perfeccionado de la antigua CPJP y, al tiempo, el más problemático, sobre el que el Tribunal de Justicia se pronunció prontamente en la Sentencia Maria Pupino, para afirmar que, en virtud del principio de colaboración leal, los jueces estaban obligados a interpretar su Derecho interno de conformidad con la Decisión marco, si bien con los límites conocidos de prohibición de interpretación contra legem y de agravar o perjudicar la situación de los particulares.

Las decisiones cubrían todo el espacio dejado por las decisiones marco y comparten con ellas la privación de efecto directo (se han utilizado fundamentalmente para la creación de órganos, redes, agencias o programas y para facilitar las actividades transfronterizas de las autoridades nacionales).

Por su parte, los convenios entre EEUE que desaparecen con el TL, sin embargo, podrán ser modificados o derogados, sin mayores complicaciones, por actos de Derecho derivado institucional, de aplicársele la jurisprudencia sentada por el TJ en el asunto Advocaten voor de Wereld que rechazaba la doctrina de la congelación del rango normativo. Finalmente, aunque los acuerdos con terceros han sido, por otras razones, más que problemáticos en el período pre- y post-Lisboa, su pervivencia no plantea excesivas dificultades en el nuevo contexto normativo de la Unión.

Con independencia de una discutidísima excepción para Gran Bretaña, el aspecto más criticable de este régimen transitorio no atiende tanto a los efectos jurídicos de los actos del tercer pilar, cuanto a las competencias institucionales sobre ellos.

En efecto, el artículo 10 del Protocolo 36 ha congelado durante los primeros cinco años de vigencia del TL las competencias de la Comisión y del Tribunal a lo previsto en el antiguo artículo 35 TUE, cuyas principales consecuencias eran que la Comisión carecía de legitimación para interponer un recurso de incumplimiento y que la competencia prejudicial de interpretación y apreciación de validez sobre estos actos del tercer pilar que poseía el TJ era facultativa (los EEUE pueden aceptarla o no) y graduable (los EEUE pueden limitarla a los órganos jurisdiccionales de última instancia, como ha sido el caso único de España).

La no previsión de recurso de incumplimiento, unido a la privación de efecto directo de decisiones y decisiones marco, ha resultado en una gravísima falta de eficacia y homogeneidad en el cumplimiento de estas normas, potenciando la relevancia de los mecanismos de evaluación objetiva e imparcial de la aplicación de las políticas del ELSJ que hemos visto que recoge el artículo 70 TFUE.

Conviene quizás reiterar que, a partir del 1 de diciembre de 2014, el TJUE recuperará sus competencias jurisdiccionales generales sobre los actos subsistentes del tercer pilar (aquellos que no hayan sido modificados, derogados o anulados), cuyos efectos jurídicos seguirán siendo los fijados por el TUE con anterioridad al TL.

3.2. Régimen especial de Gran Bretaña y de Irlanda

El régimen particular acordado para Gran Bretaña tiene como punto de partida la resistencia de este Estado a la supresión de los controles en las fronteras interiores y a que el mercado interior implicase semejante avance.

Por ello, tal y como consagra el Protocolo 20, nada en lo dispuesto en los Tratados o en normas derivadas impedirá el derecho de Gran Bretaña de ejercer en sus fronteras (incluyendo las de los territorios cuyas relaciones exteriores asuma, como por ejemplo, Gibraltar)los controles necesarios para verificar el derecho de entrada de los ciudadanos de EEUE (o de otros Estados amparados por normas de la Unión) y para decidir si concede tal derecho a otras personas (art. 1).

Se trata de una excepción permanente que se completa con un tratamiento recíproco por los otros EEUE que podrán ejercer idénticos controles sobre las personas procedentes del Reino Unido (art. 3). Este protocolo arrastra a Irlanda, que está vinculada con Gran Bretaña por acuerdos que establecen una Zona de Viaje Común entre ambos que, mientras se mantengan, supondrán la aplicación del mismo régimen para este otro Estado.

El rechazo de la supresión de las fronteras significa un rechazo de este componente básico del ELSJ, por lo que ya desde el TA fue necesario articular un régimen especial para los dos Estados.

Como el TL «comunitariza» íntegramente el ELSJ, la exclusión se extiende ahora también a las materias policiales y de justicia penal del antiguo tercer pilar. Todo ello está regulado en el Protocolo número 21 sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda respecto del ELSJ, en virtud del cual ambos están exceptuados del Título V TFUE, esto es, no participan en estas medidas y, en consecuencia, no se derivan para ellos obligaciones de ningún tipo, como en términos absolutos señala el artículo 2.

No obstante, esta exclusión (conocida en la jerga europea como opt-out) se complementa con la posibilidad de participar (lo que se conoce, a su vez como opt-in) que estos Estados pueden ejercer bien cuando la medida se propone (en cuyo caso participarán normalmente en el procedimiento para su adopción, sin posibilidad de retirarse posteriormente), bien en cualquier momento con posterioridad (en cuyo caso se aplican las normas de las cooperaciones reforzadas, esto es, el art. 331 TFUE).

No se trata de un supuesto infrecuente, estos Estados han ejercido su derecho de opt-in con respecto a muchas medidas adoptadas, como por ejemplo, las referentes a la cooperación judicial civil o buena parte de las relativas a cooperación penal y policial. Conviene dejar claro que si estos Estados deciden participar en una medida del Título V TFUE, ésta se les aplicará normalmente, esto es, sin ninguna particularidad jurídica o institucional.

El mismo sistema de opt-in/opt-out se aplica para la modificación de toda medida adoptada. Por ello, el artículo 4 bis del Protocolo aborda la situación en que estos Estados rechazan o no optan por participar en la modificación de una medida vigente que sí aceptaron. En este caso, si el Consejo estima que la medida modificada es inviable sin la participación de esos Estados, los instará a participar. Si tras dos meses no lo han hecho, la medida existente dejará de ser vinculante para ellos en el momento en que entre en vigor la medida modificada.

Aún, cabría la posibilidad de que decidieran participar a posteriori según las reglas enunciadas. Esta solución no es automática. La situación ya se ha producido en la política de asilo sin que haya afectado a la participación en las previamente aceptadas.

Una última apreciación debe tenerse en cuenta: este Protocolo rige para todas aquellas medidas del Título V TFUE que no formen parte de la cooperación reforzada de Schengen, de la que nos ocupamos seguidamente.

3.3. Cooperación reforzada de Schengen

El modelo de Schengen fue creado por el Acuerdo de 14 de junio de 1985 y su Convenio de aplicación de 14 de junio de 1990, por parte de Bélgica,Holanda, Luxemburgo, Francia y Alemania, si bien entró en vigor plena y finalmente, tras serias dificultades el 26 de marzo de 1995. Se unieron al sistema, en posteriores adhesiones, Italia (1990), Portugal y España (1991), Grecia (1992), Austria (1995), Dinamarca, Finlandia, Suecia, Islandia y Noruega (1996).

La inclusión de dos Estados no miembros de la UE venía explicada porque estos cinco Estados componen la Unión Nórdica de Pasaportes desde 1958 que es un espacio de libre circulación de personas.

El elemento central del Acuerdo de Schengen de 1985 era lograr, gradualmente, la supresión de los controles en las fronteras interiores y la consecuente conversión de las fronteras exteriores (es decir, con respecto a nacionales de terceros Estados) en fronteras comunes. Ello obligaba a la adopción de toda una serie de medidas compensatorias que recogía de manera más detallada el Convenio de 1990 (CAAS).

Dada la naturaleza internacional externa a las Comunidades y a la Unión, su desarrollo corrió a cargo de un pequeño aparato orgánico (básicamente, un Comité Ejecutivo con competencias decisorias y una Secretaría).

Todo ello dio lugar a un denso entramado de normas, reglamentaciones, prácticas administrativas y mecanismos operativos, vinculados a estos problemas, que constituyen el llamado «acervo de Schengen». Está referido fundamentalmente al cruce de fronteras interiores (supresión de controles y restablecimiento por razones de orden público o seguridad nacional); al control del cruce de fronteras exteriores (política de visados de corta y larga duración, medidas sobre inmigración ilegal, condiciones de circulación de los extranjeros, acuerdos de readmisión, etc.); a la responsabilidad en el tratamiento de las peticiones de asilo; la cooperación policial (observación, persecución e investigación transfronterizas, funcionarios de enlace, comisarías comunes, etc.); cooperación judicial penal (asistencia judicial, extradición, non bis in idem, ejecución de sentencias, etc.); el Sistema de Información Schengen (SIS); y la protección de datos de carácter personal.

El TA decidió incorporar todo el acervo de Schengen dentro de la UE, entre cuyos objetivos se encontraba el recién creado ELSJ, operación que regulaba el Protocolo número 2 por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea. Tras las ligeras modificaciones del TL, el entramado Schengen se rige hoy por las reglas del Protocolo número 19 sobre el acervo de Schengen integrado en el marco de la Unión Europea.

El primer obstáculo que debía solucionar la complicada operación jurídica de incorporación de Schengen a la UE era la participación asimétrica o desigual de Estados. La forma elegida fue configurar la participación de los entonces trece (con adaptaciones a las sucesivas adhesiones) EEUE en Schengen como una «cooperación reforzada» (art. 1 del Protocolo). Tener presente en todo momento esta configuración jurídica permite la comprensión de esta complicada materia.

Salvando ciertas cuestiones de carácter orgánico, la integración de Schengen como cooperación reforzada requería identificar qué cooperación se había autorizado, esto es, requería, en primer lugar, la identificación de ese acervo Schengen (el asunto no estaba exento de dificultad, pues algunos de los actos no habían sido siquiera publicados) y, en segundo lugar, determinar la base jurídica dentro del nuevo ELSJ de todas esas medidas (recuérdese que, habiendo sido configurada como una cooperación reforzada era preciso justificar que tales medidas se correspondían bien con el Título IV TCE, bien con el Título VI TUE, sobre todo a efectos de su ulterior modificación o desarrollo).Ambas operaciones fueron realizadas mediante dos Decisiones del Consejo en mayo de 1999.

Provisionalmente hasta que esos «actos» derivados del sistema Schengen se sustituyeran paulatinamente por actos comunitarios o del «tercer pilar» quedaron ubicados en Título VI del TUE y publicados en el DO con la indicación «Acervo Schengen» seguida del acto en cuestión, generalmente Decisiones del Comité Ejecutivo Schengen.

Como excepción al régimen general de cooperaciones reforzadas, a efectos de futuras ampliaciones, el acervo de Schengen debe considerarse en su totalidad acervo de la Unión y debe ser aceptado por los nuevos Estados. La participación de los nuevos EEUE, según regulan las correspondientes Actas de Adhesión, sigue el tradicional «procedimiento de aplicación Schengen en dos etapas», en el que algunas disposiciones del acervo de Schengen son vinculantes y aplicables desde la adhesión, mientras que otras (las intrínsecamente vinculadas a la supresión de los controles en las fronteras interiores) son vinculantes a partir de la adhesión, pero aplicables solamente después de una Decisión unánime del Consejo en la que se constata que se dan las condiciones materiales y técnicas para ello.

Así ocurrió mediante una Decisión de 2007 con nueve de los diez miembros adheridos en 2005 (todos salvo Chipre), mientras que la plena aplicación con respecto a Bulgaria y Rumanía, prevista para 2011, se sigue demorando, debido a resistencias de algunos Estados en el Consejo, a pesar de que el PE se ha mostrado favorable a ello. Idéntico sistema en dos tiempos está previsto en el artículo 4 del Acta sobre las condiciones de la adhesión de Croacia firmado el pasado 9 de diciembre de 2011.

Conviene retener que esta cooperación reforzada alcanza, por el momento, a cuatro Estados terceros, lo que se ha canalizado jurídicamente mediante acuerdos internacionales denominados de asociación a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo Schengen, que en la actualidad les es plenamente aplicable. Es el caso de Islandia y Noruega que, se recordará, formaban parte de Schengen con anterioridad a que fuera integrado en la UE. En 2004, se celebró un Acuerdo de este tipo con Suiza que preveía la posibilidad de ser extendido al Principado de Liechtenstein mediante un Protocolo que, efectivamente, fue rubricado en 2006 y firmado por la Unión dos años después.

Finalmente, esta cooperación prevé un régimen especial de opt-in/opt-out para aquellos Estados que rechazan total o parcialmente la comunitarización de estas materias: Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. Nos ocuparemos de Dinamarca en el último apartado. Por lo que respecta al Reino Unido e Irlanda el régimen nos es ya familiar. En tanto que cooperación reforzada estos dos Estados no participan en ella y, por tanto, no les vincula en absoluto, pero se les ofrece la oportunidad de solicitar participar en aquellas medidas del acervo de Schengen que estimen oportunas (opt-in), con la particularidad de que la aceptación de tal solicitud está sujeta al acuerdo unánime de los Estados participantes mediante decisión del Consejo (art. 4). El Reino Unido e Irlanda ejercieron esta posibilidad y, solventados ciertos obstáculos, se adoptaron las Decisiones donde se fijaba las medidas del acervo en que ellos participaban.

El problema se planteó con respecto al desarrollo ulterior del acervo de Schengen, cuya regulación distaba de estar clara antes del TL. El TJ sentó en dos sentencias de 2007 una jurisprudencia, confirmada e incluso endurecida en 2010, según la cual el Reino Unido e Irlanda no poseen un derecho independiente a participar en cualquier desarrollo ulterior, sino exclusivamente de aquellas medidas cuya participación fue aceptada de conformidad con el artículo 4.

Por tanto,en cualquier otro caso, el Reino Unido o Irlanda deberán recabar una autorización del Consejo con arreglo al artículo 4 para participar en la medida de desarrollo ulterior, como así debió hacerse con la propuesta de Agencia para la gestión operativa de sistemas informáticos de gran magnitud en el ELSJ. Una vez aceptada la participación según el artículo 4, ésta resultaba irrevocable según establecía la Decisión de 2004 relativa a Gran Bretaña, pero el TL ha modificado el Protocolo posibilitando a estos Estados, en su artículo 5, a desligarse de la medida de desarrollo ulterior.

3.4. Régimen especial de Dinamarca

Un régimen particular fue acordado por el TA para Dinamarca que, como mencionamos, formaba parte de Schengen pero rechazaba la comunitarización de la CAJI. El TL ha tenido la consecuencia de extender a todo el Título V TFUE el régimen particular que el Protocolo 22 sobre la posición de Dinamarca deparaba al antiguo Título IV TCE.

Dinamarca queda así excluida de todas las medidas adoptadas en virtud del ELSJ. En algunos casos (p. ej., en cooperación judicial civil), la participación de Dinamarca se ha resuelto mediante un acuerdo internacional con la Unión. Con atención al antiguo tercer pilar, el artículo 2 congela la situación anterior al TL: los actos adoptados, incluso si son modificados, seguirán siendo vinculantes para Dinamarca sin cambios.

El ámbito peor gestionado es el acervo de Schengen, donde sí participa Dinamarca: con respecto a toda medida de desarrollo ulterior de ese acervo, Dinamarca podrá decidir en los seis meses siguientes a su adopción si la incorpora a su legislación nacional, en cuyo caso surgirá una obligación de Derecho internacional entre Dinamarca y los demás Estados participantes. Aún más insatisfactoria es la respuesta que el Protocolo da al caso de que Dinamarca rehúse esta incorporación.

El Protocolo permite que Dinamarca ponga fin a este régimen renunciando a él, pero le ofrece también la facultad de cambiarlo por un régimen similar al concedido al Reino Unido e Irlanda por el Protocolo 21 sobre la posición de estos Estados respecto del ELSJ, con alguna particularidad atinente, naturalmente, a Schengen.