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1.1. Evolución de la cooperación en los asuntos de justicia y de interior

El antecedente más señalado de la cooperación en estos ámbitos entre los EEUE cabe situarlo en el Grupo de Trevi creado por el Consejo Europeo de Roma de 1975. Este Grupo, dentro del marco más amplio y flexible de la Cooperación Política Europea (que se ocupaba de temas de política exterior), reunía a los Ministros de Justicia o de Interior de los EEUE para tratar de cuestiones de su competencia (especialmente la relativa al orden público), reuniones a las que se invitaba a la Comisión.

En la década de los ochenta cambia notablemente la situación, pues el mercado interior introducido por el Acta Única Europea y su efecto de supresión de las fronteras físicas ponía de manifiesto, como lo señalaba la Comisión en su Libro Blanco, la necesidad de intensificar la cooperación en los ámbitos de justicia e interior que, aún siendo complementarios, quedabanformalmente fuera de las competencias de la Comunidad Europea, como dos declaraciones anexas al Acta se encargaban de puntualizar. Todo ello resaltaba la «intergubernamentalidad» de su funcionamiento, si bien es cierto que esta cooperación operaba ya con un mayor grado de organización y autonomía frente a los demás sectores de la Cooperación Política Europea y que poseía en la actividad del Consejo de Europa un magnífico referente donde mirarse y desde el que partir.

Exponentes de ello son los avances en los terrenos de la cooperación judicial con la elaboración y apertura a la firma de importantes convenios, como por ejemplo, sobre represión del terrorismo en 1979, sobre traslado de personas condenadas en 1989, sobre deudas alimentarias en 1990 o el relativo a la ejecución de sentencias penales de 1991. Toda esta actividad empieza a identificarse con la noción del espacio judicial europeo que, como se desprende, consagra la vía convencional como su principal instrumento de actuación. La cooperación administrativa, particularmente en los ámbitos de interior (incluido el policial) adquiere también una notable relevancia a partir de la conclusión del AUE, destacando la actividad dirigida a la creación de estructuras de cooperación, como la Red protegida de comunicaciones, el Grupo de Rodas, la troika o el «Grupo ad hoc inmigración».

Ahora bien, sin duda el más notable exponente de la cooperación intergubernamental en estos dos ámbitos es el conocido como sistema o espacio Schengen. El 14 de junio de 1985 se adopta por los Estados del BENELUX, Alemania y Francia el Acuerdo de Schengen por el que estos Estados convienen en la supresión gradual de controles en las fronteras comunes. Dicho acuerdo quedó completado por el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, adoptado cinco años más tarde en la misma ciudad y por los mismos Estados. A esta cooperación Schengen se sumarán después otros EEUE (aunque no todos), como también Estados no miembros. Ambos tratados, así como el conjunto de actos y decisiones emanados del Comité Ejecutivo creado por el Convenio (conjunto conocido como acervo Schengen), han constituido por sus constatados avances el sistema llamado a convertirse en elemento referencial de la construcción europea en este terreno, a pesar de nacer y desarrollarse durante bastante tiempo fuera de su marco.

1.2. Formulación de la cooperación en los asuntos de justicia y de interior

La conclusión del Tratado de Maastricht posibilitó la incorporación de los ámbitos de justicia e interior a la recién creada Unión Europea, si bien desde ese momento se evidenciaron grandes discrepancias entre los Estados que sólo pudieron ser resueltas mediante un artificioso compromiso que desembocó en una regulación profundamente deficitaria contenida en el Título VI del TUE, cuyos artículos «K» regulaban el pilar intergubernamental llamando Cooperación en asuntos de justicia e interior (CAJI), o también tercer pilar.

Así, en relación con las materias susceptibles de incluirse dentro de la acción de la UE el compromiso se decantó pronto por una cierta continuidad mediante fórmulas amplias y generales donde, como decía textualmente el Tratado de Maastricht, se trataba de identificar «ámbitos» de «interés común», más que núcleos competenciales de la Unión. Pese a ello, la enumeración del TítuloVI tenía un carácter cerrado que cubría el asilo, el cruce de personas por fronteras exteriores y prácticas de controles, la política de inmigración y ciertos aspectos de la política relativa a nacionales de terceros Estados, la lucha contra la toxicomanía y contra la defraudación internacional, la cooperación judicial civil y penal y la cooperación aduanera y policial.

La cuestión de su tratamiento como competencia comunitaria o como cooperación intergubernamental no resultó tan simple como podría aparentar su regulación como pilar intergubernamental en el Tratado de Maastricht y su consiguiente exclusión del Derecho Comunitario.

Dado que la «acción» de la Unión Europea en esos ámbitos identificados en el Título VI TUE se desenvolvía en una difícil zona fronteriza entre los ámbitos competenciales comunitarios y los estatales 1 , se facilitaba su comunitarización mediante una pasarela que, naturalmente, exigía la aceptación unánime de los EEUE. De hecho, algún paso venía ya dado por el propio TUE, como era los casos de la determinación de los terceros países cuyos nacionales debían estar provistos de visado para el cruce de las fronteras exteriores de la Unión Europea y del establecimiento de un modelo uniforme de visado que quedaron regulados en el artículo 100C TCE. Cierto es que el avance hacia la comunitarización quedó ahí.

Su régimen jurídico e institucional partía de su radical exclusión del ámbito comunitario y su configuración como una «forma o política de cooperación». Ahora bien, al igual que la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) se sometía, desde el punto de vista orgánico, al principio de unidad institucional del TUE. La formación del Consejo por los Ministros de Justicia o de Interior (acontecida por primera vez los días 29 y 30 de noviembre de 1993), la asociación plena de la Comisión y algunas funciones del PE eran, naturalmente, las principales consecuencias. Al igual de nuevo que la PESC, la CAJI permanecía excluida de la competencia del TJUE. No quedaban ahí los paralelismos: éstos alcanzaban a los instrumentos jurídicos previstos (posiciones y acciones comunes) que pronto se confesaron inadecuados para este ámbito. Incluso los convenios entre los EEUE (que podían dotar al TJUE de ciertas competencias) fueron en la práctica un instrumento jurídico lento y relativamente inoperante, hasta el punto de que algunos de ellos, relativos a cooperación civil, fueron sustituidos por normas comunitarias incluso antes de que culminase su proceso de ratificación.

Los más que mediocres resultados de la estructura CAJI, particularmente pálidos cuando se comparaban con los avances logrados en el marco de la cooperación extracomunitaria del sistema de Schengen, explicaban la unánime sensación de inadecuación del modelo de Maastricht y de la urgencia de una reforma en profundidad con la que se llegaría a la Conferencia Intergubernamental (CIG) de 1996 y al Tratado de Amsterdam.

1.3. Articulación jurídica del espacio de libertad, seguridad y justicia

El TA supuso un jalón trascendental en materia de justicia e interior, en la medida en que configura un régimen jurídico cuya importancia sigue sintiéndose hoy y que resulta necesario conocer, al menos en sus trazos principales, por varias razones. La primera de ellas es que el TA ha terminado por regular el desarrollo de todo este campo durante más de diez años hasta la entrada envigor del TL, pues el Tratado de Niza apenas introdujo modificaciones menores y el Tratado Constitucional Europeo de mayor alcance quedó, como es sabido, truncado por los referenda negativos de 2005. Esto significa que ha sido bajo el imperio del TA que los grandes contenidos se han decidido y, sobre todo, las grandes opciones de política legislativa han sido tomadas. La segunda es que el TL, siguiendo una pauta ya clásica en las reformas de esta normativa, establece un régimen transitorio que prolonga buena parte de la regulación previa del tercer pilar.

Amparado en la noción algo retórica del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ), el TA reformula la CAJI de Maastricht mediante tres operaciones jurídicas de un enorme calado: la comunitarización parcial de este sector en el Título IV TCE; la remodelación del pilar intergubernamental del Título VI TUE con vistas a conseguir una cierta operatividad respecto del contenido remanente (Cooperación Policial y Judicial Penal) y, finalmente, una muy destacable inyección de contenido material procedente de la integración del acervo de Schengen dentro de la UE. El precio a pagar será la renuncia a un régimen jurídico único, aceptando las demandas particularizadas de algunos Estados y sembrando de excepciones y normas transitorias su regulación general. No es de extrañar que haya llegado a calificarse como una pesadilla jurídica.

El TA reformula esta materia bajo la noción del ELSJ, convertido en un objetivo de la Unión que describía el antiguo artículo 2 TUE en los siguientes términos (muy similares a los actuales):

mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia.

Se evidenciaba así que el ELSJ daba respuesta a la libre circulación de personas que, como consecuencia de la supresión de los controles en las fronteras interiores, cobraba una nueva fisonomía. Sin embargo, hay que señalar que este ELSJ ha desbordado ese detonante y ha derivado hacia un concepto más amplio y profundo que, reflejándose en una cierta indefinición de las propias competencias atribuidas, mira a la construcción de un espacio político-jurídico público europeo, tal y como resulta confirmado, con más claridad, por el posterior TL.

En segundo lugar, el ELSJ quedaba configurado como un objetivo «transpilar», esto es, un objetivo cuya consecución debía atender a un doble régimen jurídico: comunitario e intergubernamental, aunque con matizaciones de importancia. En efecto, el ELSJ diseñado en Amsterdam entrañaba sustancialmente la operación de comunitarización parcial de la CAJI y quedó, en consecuencia, residenciado básicamente en el Título IV de un TCE, cuyo articulado era renumerado por primera vez.

El artículo 61 TCE atribuía competencias a la Comunidad para adoptar las medidas necesarias para la eliminación de los controles en las fronteras interiores, el cruce de las fronteras exteriores incluyendo la regulación de visados, asilo e inmigración. Incluía, igualmente, la cooperación judicial civil y la cooperación administrativa en todos los ámbitos enunciados. Esta comunitarización no resultó una operación sencilla. Los reparos estatales llevaron a una cautelosa regulación que se traducía en normas transitorias, con una enumeración casuística, dispersa y desordenada de las competencias de la Comunidad, así como en serias anomalías institucionales que embridaban el desarrollo del ELSJ en manos de los Estados.

De esta manera, se preveía un procedimiento legislativo específico donde la participación del PE era poco intensa (consulta), laComisión compartía su iniciativa normativa con los EEUE, el Consejo decidía por unanimidad y el TJ veía gravemente mermadas sus competencias.

El alcance de esta regulación variaba en función de los ámbitos materiales, aunque se contemplaba para buena parte de éstos, el paso a la codecisión y a la mayoría cualificada, así como la recuperación del monopolio de la iniciativa por la Comisión, bien automáticamente a los cinco años (1 de mayo de 2004), o bien si así era decidido mediante Decisión unánime del Consejo (efectivamente adoptada el 22 de diciembre de 2004).

Semejante regulación casuística y enmarañada provocó, como no podía ser menos, numerosas controversias entre las instituciones europeas y de éstas con los Estados, amén de enturbiar y entorpecer el correcto desarrollo de la producción normativa. La bondad de esta regulación ha sido cuestionada, pues la unanimidad parece estar en el origen de una normativa excesivamente laxa, mientras que el ejercicio de la iniciativa normativa por parte de los EEUE ha carecido de coherencia, respondiendo más bien a coyunturas políticas, en ocasiones, de clave puramente nacional.

La parte de la antigua CAJI excluida de esta comunitarización permanecía en el Título VI del TUE, cuyo articulado también era renumerado (desapareciendo las letras) y que albergaba ahora un tercer pilar renombrado en atención a su menor contenido como Cooperación Policial y Judicial Penal (CPJP). Esta cooperación, según glosaba el antiguo artículo 29 TUE, abarcaba la cooperación operativa de las fuerzas policiales entre sí y a través de Europol, la mayor cooperación entre ministerios y autoridades judiciales (en relación con las causas y ejecución de resoluciones, la facilitación de la extradición, etc.) e, incluso, si procediese, una cierta aproximación de la legislación penal. Frente a su insuficiente diseño de Maastricht, este nuevo tercer pilar se dotaba de un mejor instrumental jurídico y de una mayor sujeción institucional y procedimental, destacando la atribución de competencias jurisdiccionales al TJ y la participación del PE (consulta) y la Comisión (que compartía la iniciativa normativa con los EEUE) en la producción de normas. Se alejaba, así, de la pura intergubernamentalidad resaltando sus sensibles diferencias con el segundo pilar de PESC y mostrando que, más que un mero marco de cooperación, articulaba una auténtica acción en común en estos ámbitos.

Frente a esta división, la acción política de la Unión se ajustó desde el principio al carácter de objetivo único del ELSJ, obviando las dificultades de esa dualidad de régimen jurídico. Así, antes incluso de su entrada en vigor, el Consejo adoptó en diciembre de 1998 el Plan de acción sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Amsterdam relativas a la creación de un ELSJ, donde se contenían objetivos y ritmos de implantación y se ponía de relieve la clara vis expansiva de estas materias. Este potencial fue desarrollado especialmente por el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999 que, además, impulsó un sistema de seguimiento estrecho de los avances realizados.

El sistema de planificación quinquenal se reprodujo al término del período cubierto por el Programa de Tampere y, así, el Consejo Europeo de los días 4 y 5 de noviembre de 2004 aprobó, para el período 2005-2009, el «Programa de La Haya: consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea». A pesar de ello, la división en pilares se ha dejado notar y la dualidad de régimen jurídico ha generado no pocas dificultades y problemas cuya solución, en ocasiones, no ha sido sencilla ni funcional.

Así, la imposible acumulación de bases jurídicas del primer y tercer pilar ha obligado a desgajar una misma medida destinada a operar en ambos pilares en varios actos jurídicos, en ocasiones de contenido idéntico. La imprecisa atribución competencial constatable tanto en el Título IV TCE como en el Título VI TUE ya favorecía estas dificultades de delimitación, pero vino a sumarse a ello una jurisprudencia del Tribunal de Justicia que reconocía a la Comunidad Europea ciertas competencias en el ámbito penal, lo que abría un incierto panorama en el llamado reparto horizontal de competencias entre la Comunidad y la Unión.

La última característica general del ELSJ tal como se diseña en el TA es la aceptación de una flexibilidad o diferenciación obligacional extrema. En efecto, la articulación jurídica resultante en Amsterdam fue factible sólo al precio de una fragmentación jurídica formidable que, en su gran parte, perdura hasta hoy día y que estudiaremos con detalle en el apartado tercero. Los grandes ejes de esa diferenciación son el rechazo bien de la supresión de los controles en las fronteras interiores y los nuevos objetivos asociados a ella, bien sólo de su comunitarización y la integración del acervo de Schengen en la UE. Ello se resuelve ofreciendo a ciertos EEUE (Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca) regímenes jurídicos especiales, lo que significa, en resumidas cuentas, que buena parte de las medidas del ELSJ pueden ser o no de aplicación a estos tres Estados y las reglas que lo regulan variarán según se trate de medidas de desarrollo de Schengen o no. De forma algo paradójica, el mecanismo general de las cooperaciones reforzadas que introdujo el TA y modificó ligeramente el Tratado de Niza no fue aplicado, sino que más bien fue sorteado por ciertos Estados que no dudaron en recurrir a mecanismos externos a la Unión para poner en marcha avances en esta materia. Así, ocurrió con el Tratado de Prüm relativo a la profundización en la cooperación transfronteriza, concluido el 27 de mayo de 2005 por siete EEUE (Alemania, BENELUX, Austria, España y Francia) y que por su carácter externo a la Unión se conoció como Schengen III. Este Tratado, que persigue básicamente la aplicación del principio de disponibilidad en materia de cooperación policial, contemplaba desde el comienzo su incorporación al Derecho de la Unión, lo que efectivamente ocurrió mediante una Decisión del Consejo en el año 2008.