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La desmesurada complejidad jurídica de la regulación del TA arrojaba grandes dudas respecto a su futura operatividad, dudas que vendrían a confirmarse en sus primeros años de vigencia por una lenta y algo dispersa puesta en marcha y que, sin embargo, la gran agenda europea, volcada sobre la reforma institucional y la ampliación, acaso desatendió. El Tratado Constitucional Europeo significaba un punto de inflexión, pues tras cinco años de aplicación y decidida buena parte de las opciones políticas, era posible, al menos, identificar las principales disfunciones y los grandes obstáculos jurídicos del sistema. La artificiosa división del ELSJ en dos pilares, la multiplicación de excepciones y regímenes especiales diseminados en tratados y protocolos, así como las graves y no siempre justificadas desviaciones del funcionamiento normal de las instituciones europeas, por no mencionar los peligros de una deficiente protección de derechos fundamentales en este ámbito, estaban en la mente de todos. El Tratado Constitucional lograba atajar algunas de estas dificultades (gracias, sobre todo, a la desaparición de los pilares), pero respecto de otros rasgos problemáticos la operación resultaba más cosmética que de fondo, perdurando la concepción de base resultante del TA tal como había sido llevada a la práctica. Esto explica que, una vez superada la estupefacción que en los primeros momentos generó la entrada en barrena del Tratado Constitucional, el sistema siguiera funcionando con creciente producción legislativa y operativa durante su segundo lustro, al tiempo que aparentaba haberse aclimatado a una, parece ser, ya ineludible complejidad jurídica.

El TL, como es sabido, eliminando la retórica constitucional (y también lo que no lo era), preservó, no obstante, la práctica totalidad de los avances funcionales del Tratado Constitucional, ahondando, si era necesario para lograr el acuerdo, en la interestatalidad e intergubernamentalidad del sistema y ampliando las concesiones a aquellos Estados que lo demandaban. El ELSJ no ha sido una excepción. Éste resulta, en efecto, muy positivamente rediseñado por el TL, pero no cabe decir que su regulación en el TUE y, sobre todo, en el TFUE revolucione este espacio de forma radical, y desde luego no lo hace de momento, en particular porque prevé un régimen transitorio de efectos más que sustanciales.

2.1. Estructura general y objetivos del ELSJ

Desde un punto de vista general, el TL establece una mejor articulación del ELSJ: su temprano enunciado entre los objetivos de la UE en el párrafo 2.º del artículo 3 TUE trata de trasladar su enorme trascendencia, si bien su descripción no ha cambiado prácticamente desde el TA:

La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia.

En esa dirección, la regulación material, contenida en el Título V del TFUE, con mayor claridad y mejor sistematización, enuncia en los párrafos 2 a 4 del artículo 67 TFUE, los tres componentes con que suelen identificarse los contenidos de ese espacio público europeo.

El ELSJ garantizará, en primer lugar, la ausencia de controles de personas en las fronteras interiores y desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores basada en la solidaridad entre EEUE y que sea equitativa para con los nacionales de terceros países. Esta materia que concentra, paradójicamente, el componente «libertad» se regula en el Capítulo 2 titulado «Políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración».

El ELSJ se esforzará, en segundo lugar, por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención y lucha contra la delincuencia, el racismo y la xenofobia, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales. Esta materia alude claramente al núcleo de «seguridad» que se asocia, en la ortodoxia europea, con los Capítulos 4 y 5, titulados «Cooperación Judicial en materia Penal» y «Cooperación Policial», respectivamente.

En último lugar, el ELSJ facilitará la tutela judicial, garantizando en especial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil. Esta materia vendría a describir el elemento de«justicia». Esta descripción general de la estructuración normativa del ELSJ confirma la crítica de fondo que alude no sólo a una amalgama de objetivos políticos difícilmente reconducibles a unidad, sino a una marcada descompensación entre sus componentes, con un peso específico excesivo del vector securitario en detrimento de una casi banalizada concepción de la libertad, lo que no obsta para admitir que la situación ha mejorado ostensiblemente con la regulación del TL.

Esta mejor estructuración y construcción debe mucho, naturalmente, a su completa (salvo por el nombre) comunitarización que, con matizaciones que veremos, conduce a la unificación de su régimen jurídico bajo la disciplina clásica de la integración, poniendo fin a su disfuncional configuración como objetivo transpilar. Esta «comunitarización» obliga a una atención mayor a la atribución de competencias a la Unión en esta materia que, según el artículo 4.1.j) TFUE, son de naturaleza compartida. La consecuencia, especialmente pertinente por lo que respecta a los ámbitos del antiguo tercer pilar, es la plena aplicación del arsenal jurídico comunitario, esto es, la indiscutida vigencia de los principios de primacía, eficacia directa y responsabilidad del Estado por violación del Derecho de la Unión. De igual forma, su caracterización como competencias compartidas coloca esta materia bajo el funcionamiento del principio de preemption u ocupación del terreno y su ejercicio bajo las exigencias de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

Este énfasis en el principio de subsidiariedad resulta muy marcado a lo largo del Título V TFUE hasta el punto de que su artículo inaugural contiene una expresa mención al «respeto de los distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros» que ha sido interpretada como un límite infranqueable, una suerte de contenido reservado vedado a la acción de la Unión. No es el único aspecto problemático, la vertiente exterior del ELSJ, objeto de una creciente atención por las instituciones, proyecta la entidad, amplitud y heterogeneidad de sus contenidos sobre un entramado competencial incierto: apenas existen competencias expresas.

Siendo de aplicación el complicado aparato general de la acción exterior, el alcance tanto del Protocolo 23 como de la Declaración 36 es oscuro al prever que los Estados tendrán competencia para negociar o celebrar acuerdos con terceros países (u organizaciones internacionales) respecto del cruce de fronteras exteriores, cooperación judicial civil y penal y cooperación policial, siempre que observen el Derecho de la Unión y los demás acuerdos internacionales pertinentes. No menos problemática es la importante actividad exterior de las agencias creadas.

Además, la «comunitarización» del ELSJ ha tenido las consecuencias beneficiosas para la coherencia y consistencia del régimen jurídico que se derivan de la unificación de los actos jurídicos utilizados, la aplicación mayoritaria del procedimiento legislativo ordinario y, especialmente, del normal funcionamiento y operatividad de las competencias jurisdiccionales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esto último resulta de especial relieve en atención a los problemas de muy diverso tipo en materia de respeto de derechos fundamentales que la puesta en práctica de sanciones internacionales contra individuos y grupos acordadas para la lucha contra el terrorismo ha generado en el ordenamiento jurídico de la Unión (asuntos Al-Yusuf, Kadi y especialmente Segi y Gestoras pro Amnistía).

Justamente, el párrafo 3 del artículo 75 TFUE constituye una respuesta, más que imprecisa, para esta problemática al exigir que los actos europeos de aplicación de estas sanciones incluyan «las disposiciones necesarias en materia de garantías jurídicas», aunque el principalproblema que plantea este artículo 75 es la relación con su equivalente en acción exterior (art. 215 TFUE) que ha sido el elegido en la práctica posterior para la modificación de estas sanciones.

2.2. Competencias y ámbitos materiales del ELSJ

El ámbito material cubierto por el ELSJ es vastísimo y ha dado lugar a un ingente volumen legislativo. La dispersión de las bases jurídicas anteriores en pilares y dentro del antiguo Título IV TCE ha podido favorecer una producción normativa caracterizada por la fragmentación, lo que explica que haya sido necesario comenzar a sistematizar y refundir en normativas más generales que regulen en su integridad materias que poseen una clara unidad. A este esfuerzo puede contribuir decisivamente el TL, al establecer una ordenación de los contenidos y competencias más sensata y coherente.

El propio Consejo Europeo ha insistido en ello, considerando, en el Programa de Estocolmo, que

el desarrollo de la legislación en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia es impresionante, pero presenta fallos de superposición y cierta falta de coherencia. Además, podría mejorarse la calidad de la legislación, incluido el lenguaje utilizado en algunos de los actos jurídicos.

El Título V TFUE regula en capítulos diferentes los cuatro contenidos esenciales del ELSJ: control de fronteras, asilo e inmigración, cooperación judicial civil, cooperación judicial penal y cooperación policial. Aunque ninguno de ellos ha sido objeto de una modificación radical que conlleve una notoria ampliación de las competencias atribuidas, los avances son de importancia y su mejor sistematización puede dar lugar a desarrollos más coherentes.

Antes de repasar brevemente estas competencias materiales, retengamos dos aspectos generales pertinentes respecto del entero Título V. El primero de ellos es la persistencia del límite tradicional referente al mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad interior donde los Estados desean preservar una libertad de acción intacta. Así lo indican los artículos 72 TFUE y 4.2 TUE. Este último, aún más categórico, añade que «en particular, la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro». El segundo atiende a la atribución a la Unión de una competencia refleja para establecer una cooperación administrativa (esto es, entre las Administraciones de los EEUE) en todos los ámbitos cubiertos por el ELSJ (art. 74 TFUE).

2.2.1. Políticas sobre control de fronteras, asilo e inmigración

Este Capítulo segundo sistematiza en tres grandes políticas consecuencias de la creación de un espacio sin fronteras interiores, si bien con un sesgo claro hacia el componente de seguridad.

Reténgase que la supresión de los controles en las fronteras interiores no supone el otorgamiento a los ciudadanos europeos del derecho de libre circulación (cuyo marco es el estatuto de ciudadanía y las libertades del mercado interior), pero sí provoca la de los nacionales de terceros Estados, lo que obliga, se dice, a responder con medidas en materia de asilo y flujos de migración.

El carácter común de estos asuntos explica que estas políticas, según establece el artículo 80 TFUE, se rijan por el principio de solidaridad y de reparto equitativo de la responsabilidad entre los EEUE incluido el aspecto financiero. Ello ha llevado a la creación de agencias (como la Agencia europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores —Frontex—) y al establecimiento de mecanismos de asistencia (es el caso de los equipos de intervención rápida en fronteras) y de compensación entre EEUE, así como de instrumentos financieros europeos, donde destacan los recién creados Fondo de Seguridad Interior y Fondo de Asilo, Migración e Integración.

La Política sobre controles de fronteras pretende conjugar su eliminación en las interiores con un control eficaz en el cruce de las exteriores con miras a lograr un progresivo sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores. El artículo 77 TFUE recoge unas amplias bases jurídicas que posibilitan adoptar, persiguiendo tales objetivos, medidas para establecer la ausencia total de controles de las personas, sea cual sea su nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores, una política común de visados y otros permisos de residencia de corta duración, las condiciones en las que los nacionales de terceros países podrán circular libremente por la Unión durante un corto período, los controles a los cuales se someterá a las personas que crucen las fronteras exteriores y cualquier otra medida necesaria para el establecimiento progresivo de un sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores.

Es destacable la inclusión de una «mini-cláusula» de imprevisión competencial sobre pasaportes, documentos de identidad, permisos de residencia o cualquier otro documento asimilado, si resultase necesario para hacer efectivo el derecho de libertad de circulación y residencia de los ciudadanos europeos.

El TL en sí no supone cambio sustancial: en virtud de las normas anteriormente vigentes, ya se había adoptado un denso conjunto normativo sustantivo (con el Código de Fronteras Schengen y el Código Comunitario sobre Visados, a la cabeza), que se acompaña de la infraestructura técnica necesaria para su correcta aplicación, en donde el desarrollo del Sistema de Información Schengen de segunda generación (SIS II) y el Sistema de Información de Visados (VIS) tienen un papel central.

La ausencia de controles sufre una presión creciente de los EEUE que ha conducido a modificar el Código ampliando las posibilidades de reinstaurar los controles en las fronteras interiores. A pesar de que la jurisprudencia ha reforzado la prohibición de controles fronterizos sistemáticos en las fronteras interiores en el asunto Melki, ha eludido reconocerle efecto directo a los artículos 67 o 77 TFUE.

La reordenación de los temas de asilo ha venido a incluir en el Derecho originario las categorías elaboradas en la normativa derivada previa para la creación de un sistema europeo común de asilo (SECA) que distingue tres tipos: asilo (definido de conformidad con el Convenio de Ginebra de 1951 y su Protocolo de 1967, sobre el Estatuto del Refugiado), protección subsidiaria (centrada básicamente en los supuestos de temor de ser objeto de torturas o tratos inhumanos o degradantes, pena de muerte o una amenaza contra su vida debido a violencia indiscriminada vinculada a un conflicto armado) y protección temporal de desplazados en caso de afluencia masiva.

El SECA abarcará según fija el artículo 78 TFUE: un estatuto uniforme de asilo y de protección subsidiaria para los nacionales de terceros países y un sistema común para la protección temporal de las personas desplazadas, en caso de afluencia masiva. La preocupación por evitar el forum shopping en materia de asilo explica que se prevea igualmente el establecimiento de procedimientos comunes para conceder o retirar el estatuto de asilo o de protección subsidiaria; la fijación de los criterios y mecanismos para determinar qué EUE es responsable de examinar una solicitud de asilo o de protección subsidiaria (sistema conocido como Dublín II por sustituir a los Convenios existentes de la era Maastricht) y las normas relativas a las condiciones de su acogida. El SECA se ayuda de la importante base de datos Eurodac donde se incluyen huellas dactilares de solicitantes de asilo y de inmigrantes en situación irregular.

La revisión de la normativa adoptada durante los primeros años 2000 devino necesaria, como lo reconocía el Programa de Estocolmo, pues adolecía de una excesiva laxitud (apenas mitigable por la importante jurisprudencia del TJ), lo que desembocó en prácticas estatales muy divergentes y en una deficiente implementación, con una notable preocupación sobre su compatibilidad con los estándares internacionales de protección.

Las condiciones de los solicitantes de asilo en Grecia alcanzaron tales cotas de gravedad que se granjearon la condena en 2011 por parte del TEDH en el asunto M.S.S c. Bélgica y Grecia y que ha tenido su traducción en el ordenamiento jurídico de la Unión en el asunto N.S., donde el TJ ha sentado por primera vez una excepción al cumplimiento del Derecho de la Unión (en este caso, el Reglamento Dublín II) basada en la potencial violación de los derechos humanos por parte de otro EUE. Esta revisión, que suele calificarse como la segunda fase del SECA, ha comenzado a dar sus frutos, aunque aún es muy pronto para evaluar si atajará el problema de fondo: la falta de confianza mutua entre los EEUE acerca de un sistema auténticamente común.

Finalmente, la política común de inmigración contenida en el artículo 79 TFUE persigue el tratamiento equitativo de los inmigrantes residentes legales y, particularmente, la lucha contra la inmigración ilegal y la trata de seres humanos.

En efecto, teniendo como límite claro en el párrafo 5 el derecho de los EEUE a establecer volúmenes de admisión de nacionales de terceros Estados procedentes de terceros Estados, se evidencia hasta qué punto esta política no podrá ser verdaderamente común, por más que se haya introducido una tímida base jurídica para medidas complementarias de política de integración. Por ello, las competencias atribuidas quedan referidas a las condiciones de entrada y residencia y la expedición de visados y permisos de residencia de larga duración (incluida la reagrupación familiar); la definición de los derechos de inmigrantes residentes legales en un EUE y las condiciones en que podrán circular y residir en los demás; la inmigración y residencia ilegales, incluidas la expulsión y la repatriación de residentes en situación irregular y la lucha contra la trata de seres humanos, en particular de mujeres y niños.

Las líneas principales en la lucha contra la inmigración ilegal parecen relativamente establecidas (por más que algunas de las medidas, como la Directiva de retorno, resulten extraordinariamente controvertidas) y poco sea destacable salvo el nuevo marco penal del tráfico de personas ahora regulado mediante una directiva. Por el contrario y, aunque tampoco existan replanteamientos de fondo (de hecho, el Programa de Estocolmo aspira más bien a la clarificación mediante un Código de Inmigración), las nuevas reglas de Lisboa han permitido desatascar importantes iniciativas relativas a la inmigración legal.

La puesta en práctica de esta política requiere una estrecha colaboración con los terceros Estados (concebido actualmente en términos más amplios y correctos por el Programa de Estocolmo, dentro de una política de migración dinámica y global), para lo cual la Unión podrá celebrar acuerdos para la readmisión en sus países de origen o de procedencia, respecto de aquellos que no cumplan o hayan dejado de cumplir las condiciones de entrada, presencia o residencia en el territorio de uno de los EEUE.

2.2.2. Cooperación judicial civil

El TL establece una mejor estructuración de esta materia e incluye una referencia al principio del reconocimiento mutuo que tempranamente el Consejo Europeo de Tampere consideró la «piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión». En este sentido, la importante labor de la Unión en este ámbito ha ido facilitando este reconocimiento con la progresiva automatización e, incluso, eliminación del exequatur y con la mirada futura en la creación de procedimientos enteramente electrónicos (e-Justicia). Frente a aquella penal, la particularidad de esta cooperación y, por tanto, del reconocimiento mutuo en ámbitos civiles y mercantiles, radica en que opera sobre una sólida armonización tanto del foro jurisdiccional competente para pronunciarse, como de la ley material que debe aplicarse al litigio. A ello ha contribuido la adhesión de la Unión a la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, efectiva desde abril de 2007.

Sobre esa base, las competencias atribuidas, en buena medida ya ejercidas, actúan sobre el presupuesto de la repercusión transfronteriza de los asuntos civiles y mercantiles y, según enumera el artículo 81 TFUE puede atender al reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución; notificación y traslado transfronterizos de documentos judiciales y extrajudiciales; la compatibilidad de las normas aplicables en los EEUE en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción; la cooperación en la obtención de pruebas; una tutela judicial efectiva; la eliminación de los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles (fomentando si es necesario la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los EEUE); el desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios y el apoyo a la formación de magistrados y del personal al servicio de la administración de justicia. Pocas son las materias pendientes (tocan sobre todo al ámbito del Derecho de familia, donde el acuerdo es más complejo y las cooperaciones reforzadas han hecho acto de aparición), por lo que la acción de la Unión parece apuntar más bien a una intensificación del planteamiento actual, buscando el avance en esta cooperación mediante una mejor formación de operadores jurídicos, el refuerzo de los instrumentos como la Red Judicial Europea y la evaluación de las normas existentes.

La conversión de estas materias en comunitarias y la consecuente competencia exclusiva exterior de la Unión (confirmada respecto del Convenio de Lugano por el Tribunal de Justicia en 2006) constituye el otro gran eje de evolución de esta materia. Un conjunto de reglas establecido en dos Reglamentos de 2009 ha sido adoptado para hacer compatible tal competencia exclusiva con la necesidad de gestionar y eventualmente desarrollar de forma coherente el denso entramado de tratados internacionales concluidos por los EEUE en estas materias.

2.2.3. Cooperación judicial penal

La remodelación que el TL realizó de esta materia resultaba urgente para adaptar el estado de los Tratados a las medidas tomadas para la creación del ELSJ y, singularmente, la asunción del reconocimiento mutuo como su «piedra angular» por el Consejo Europeo de Tampere.

En efecto, la consecución del ELSJ se ha pretendido sobre la base de una elevada confianza mutua entre los EEUE que permite que se produzca el reconocimiento de las resoluciones judiciales aún careciendo de un sustrato armonizado en un discretísimo remedo de la cláusula constitucional norteamericana full faith and credit. Reténgase que esta opción convierte en instrumentales al reconocimiento mutuo todas las medidas de armonización penal sustantiva y procesal, armonización cuya dificultad se ha puesto sobradamente de manifiesto mientras ha estado vigente la normativa de Amsterdam.

Así, dejando aparte las acciones formativas de los operadores jurídicos, las competencias atribuidas van destinadas fundamentalmente a hacer posible este principio: establecer las normas y procedimientos necesarios para garantizar el reconocimiento de sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas, prevenir y resolver los conflictos de jurisdicción y facilitando la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los EEUE en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones. Incluso en asuntos con dimensión transfronteriza, si así lo requiriere este reconocimiento, se podrán adoptar directivas que fijen normas mínimas sobre admisibilidad mutua de pruebas, derechos de los procesados y víctimas u otros ámbitos que el Consejo determine (art. 82 TFUE).

El Programa de Estocolmo ha debido responder a la principal carencia de este conjunto normativo: la excesiva atención prestada a los instrumentos de cooperación judicial penal sin la necesaria contrapartida del refuerzo de los derechos fundamentales, cuya primera manifestación fue la directiva sobre el derecho de interpretación y traducción en los procesos penales.

La cuestión no puede revestir mayor seriedad, pues las resonancias de esta carencia han sido amplificadas por los problemas de constitucionalidad que han surgido en los EEUE, no sólo con respecto a la orden europea de detención y entrega, buque insignia de esta cooperación, sino con carácter general. Ejemplificativas de su entidad son las variadas declaraciones de inconstitucionalidad de las normas nacionales que daban transposición a estas decisiones marco o las cuestiones prejudiciales de validez o interpretación formuladas por los más conspicuos órganos judiciales nacionales.

Sin ir demasiado lejos, el TC español ha planteado su primera cuestión prejudicial al TJ respecto de una decisión marco referente a los juicios celebrados sin comparecencia del acusado que se encontraba en oposición con una consolidada jurisprudencia constitucional en materia de derecho al proceso con todas las garantías. Ciertamente, a partir del TL la utilización de los instrumentos normativos clásicos, como es el caso de la orden europea de protección, obliga a plantear la cuestión en términos muy distintos, lo que no significa necesariamente, quizás al contrario, menos problemáticos.

La Unión también posee competencias sustantivas en materia penal, esto es, para la adopción de normas mínimas que definan infracciones penales y sus sanciones. La comunitarización llevada a cabo por el TL ha supuesto una interpretación más estricta de la atribución competencial, como se ha puesto de manifiesto en el caso de la propuesta de directiva sobre decomiso. Dichas competencias serán de dos órdenes:

  1. respecto de aquellas de especial gravedad y dimensión transfronteriza que obliga a su persecución común y que enumera el artículo 83 TFUE con carácter taxativo (terrorismo, trata de seres humanos y explotación sexual de mujeres y niños, tráfico ilícito de drogas y de armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago, delincuencia informática y delincuencia organizada) y
  2. cuando resulte imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política objeto de medidas de armonización, tal y como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia antes mencionada que reconoció competencia penal a la Comunidad Europea.

Pieza clave del sistema debiera constituirlo Eurojust (la Unidad Europea de CooperaciónJudicial) creada en 2002, cuya función es apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia grave que afecte a dos o más EEUE o que deba perseguirse según criterios comunes. Sus escasos resultados hasta la fecha han llevado a una mejor regulación, que posibilita un acrecimiento de sus competencias tales como el inicio de diligencias de investigación penal o la propuesta de incoación de procedimientos penales por las autoridades nacionales competentes; así como el refuerzo de su papel de coordinación e intensificación de la cooperación judicial, entre otras cosas mediante la resolución de conflictos de jurisdicción y una estrecha cooperación con la Red Judicial Europea.

El Programa de Estocolmo y su Plan de acción se han centrado en este aumento de competencias y en su mejor coordinación con el resto de las agencias existentes. Destaquemos, por último, que ya existe una propuesta de reglamento para la creación, a partir de Eurojust, de una Fiscalía Europea que, en colaboración con Europol, sea competente para perseguir las infracciones penales que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión y ejercer ante los órganos jurisdiccionales competentes de los EEUE la acción penal relativa a dichas infracciones.

2.2.4. Cooperación policial

El TL no revoluciona esta materia y mantiene que esta cooperación entre las autoridades nacionales responsables de la persecución de infracciones penales incluirá:

  1. la recogida, almacenamiento, tratamiento, análisis e intercambio de información;
  2. el apoyo a la formación de personal y cooperación respecto de equipos, investigación científica policial o intercambio de personal;
  3. las técnicas comunes de investigación relacionadas con la detección de formas graves de delincuencia organizada; y
  4. medidas de cooperación operativa.

La base de la eficacia de esta cooperación entre los EEUE y de éstos con terceros Estados se encuentra en el intercambio de información, lo que explica tanto la importancia de disponer de la infraestructura informática adecuada incluyendo bases de datos europeas (SIS, VIS, Eurodac y Sistema de Información Aduanero) y nacionales (eventualmente interoperativas), como la trascendencia que en este ámbito cobra la regulación de la protección de datos personales. Era esta protección de datos una materia particularmente afectada por la estructura de pilares que no ha dejado de plantear problemas no sólo en el interior de la UE, sino en las relaciones con terceros Estados (así, distintos acuerdos de intercambio de información con Estados Unidos han sufrido, gracias a la acción del PE, convenientes reveses jurídicos que han obligado a su renegociación). El artículo 16 TFUE se hizo eco de esta relevancia y aporta ahora una base jurídica general sin perjuicio del «no pilar» de PESC (art. 39 TUE).

Por lo que se refiere al intercambio de información entre bases de datos nacionales, la Unión se ha decantado por el principio de disponibilidad, según el cual las autoridades competentes de un Estado tendrán acceso automático a los datos de las de los restantes Estados a efectos del cumplimiento de sus funciones. Dicho principio ha encontrado su plasmación más avanzada en la mencionada Decisión de 2008, que integra el Tratado de Prüm de 2005 en la UE. Esta decisión organiza un sistema de acceso a las bases nacionales de datos de ADN, huellas dactilares y matriculación de vehículos, permitiendo tanto las consultas referentes a una investigación concreta, como la búsqueda de coincidencias entre ellas (hit/no hit) y a la que progresivamente se estánincorporando el resto de los EEUE.

La cooperación policial cuenta con el refuerzo de Europol para facilitar la co-laboración mutua en la prevención y lucha contra la delincuencia grave que afecte a dos o más EEUE, del terrorismo y de las formas de delincuencia que lesionen un interés común que sea objeto de una política de la Unión.

Según enuncia el artículo 88 TFUE, Europol podrá tener las siguientes competencias: recogida, almacenamiento, tratamiento, análisis e intercambio de la información, en particular la transmitida por las autoridades de los EEUE o de terceros países o terceras instancias y la coordinación, organización y realización de investigaciones y actividades operativas, llevadas a cabo conjuntamente con las autoridades competentes de los EEUE o en el marco de equipos conjuntos de investigación, en su caso en colaboración con Eurojust, si bien Europol carecerá de capacidad para aplicar medidas coercitivas en el territorio de los EEUE.

Por Decisión del Consejo de 2009, Europol dejó de regirse por el Convenio que lo creó en 1995 y sus sucesivas modificaciones, pasando a convertirse en una agencia de la Unión. Ello facilita su colaboración con otras importantes agencias europeas, su funcionamiento administrativo y presupuestario, así como su control por las restantes instituciones.

Finalmente, el artículo 89 TFUE prevé la posibilidad de que el Consejo fije las condiciones y límites dentro de los cuales las autoridades competentes de un EUE podrán actuar en el territorio de los otros.

2.3. Procedimiento legislativo y ajustes institucionales

La regulación general del ELSJ introducida por el TL en referencia al procedimiento legislativo y al funcionamiento institucional constituye una sustancial simplificación y mejora con respecto al estado previo por su alineación con el régimen comunitario general. Sin embargo, se ha confesado imposible salvar las enormes resistencias que generan materias tan sensibles para los Estados como las abarcadas por el ELSJ, por lo que el resultado está lejos de poder calificarse como sencillo o unificado, subsistiendo una poco deseable casuística procedimental y perdurando numerosas especificidades institucionales que han debido ajustarse.

2.3.1. Procedimientos normativos y decisorios

El Título V TFUE sujeta con carácter general el desarrollo de las competencias del ELSJ al procedimiento normativo general, esto es, el procedimiento legislativo ordinario que regula el artículo 294 TFUE, donde PE y Consejo codeciden a propuesta de la Comisión. Esta previsión (cuyos efectos más importantes se proyectan naturalmente respecto del antiguo tercer pilar) se consideraba clave para garantizar una mejor técnica legislativa y, sobre todo, mayor transparencia, democracia y preocupación por el respeto de los derechos y libertades fundamentales en el procedimiento decisorio. Su aplicación hasta ahora parece confirmar tal percepción, con excepción quizá de la transparencia, ya que PE y Consejo han recurrido con exceso a buscar un acuerdo en primera lectura, acuerdo que se fragua fuera del escrutinio del debate público.

Todo ello se adiciona a las novedades que el TL introdujo para contribuir a una mayor seguridad jurídica: la prohibición deactos legislativos atípicos (art. 296 TFUE), la regulación de la delegación normativa y de la ejecución (arts. 290 y 291 TFUE) y la participación democrática (mediante la peculiar iniciativa legislativa popular (art. 11 TUE). La efectiva aplicación de estas novedades es demasiado reciente para poder valorar con claridad su repercusión sobre el procedimiento normativo en el ELSJ, aunque algunas primeras sombras parezcan ya enturbiar unas expectativas ingenuamente elevadas.

Este régimen general se completa, sin embargo, con tres importantes modulaciones: Primera, el ELSJ representa un ámbito material feraz en la previsión de procedimientos (legislativos) especiales, en los que se requiere sólo consulta o aprobación del PE y/o la unanimidad del Consejo. Así, la mera consulta al PE y la unanimidad del Consejo está prevista, en tanto que procedimiento legislativo especial, para la utilización de la cláusula de imprevisión competencial respecto de la supresión de controles en las fronteras interiores (art. 77.3), la adopción de medidas de cooperación judicial civil relativa a Derecho de familia (art. 81.3), las medidas de cooperación policial operativa (art. 87.3) o la fijación de las condiciones en las que las fuerzas policiales pueden actuar en otros EEUE (art. 89).

Idéntico procedimiento sin la calificación de «legislativo especial» se prevé para ciertas decisiones como el paso del Derecho de familia al procedimiento legislativo ordinario (art. 81.3) y, sin exigir la unanimidad del Consejo, para aquellas medidas de emergencia en caso de afluencia masiva (art. 78.3) y para las medidas de cooperación administrativa (art. 74).

Por su lado en los ámbitos de la cooperación judicial penal, el procedimiento legislativo especial de aprobación del PE con unanimidad del Consejo queda reservado a la creación de la Fiscalía Europea (art. 86.1). El mismo procedimiento servirá para adoptar los actos (no legislativos) que amplíen los ámbitos de la aproximación de las legislaciones de los Estados, tanto desde el punto de vista procesal (art. 82.2.d), como sustantivo (art. 83.1).

Recuérdese, también, que el artículo 83.2 TFUE se remite a la regulación del ámbito material concreto del Tratado, para la adopción de normas mínimas de definición de infracciones penales y sanciones, si así lo requiere la ejecución eficaz de una política de la Unión que haya sido objeto de armonización. Finalmente, no se debe olvidar el mero papel de receptor de información que posee el PE con relación a los mecanismos de evaluación del artículo 70 TFUE.

La segunda particularidad relativa al procedimiento de adopción de decisiones es la introducción de lo que en la jerga europea se dio en llamar «frenacelerador». Dicho mecanismo está previsto con respecto a las normas de aproximación de legislaciones penales procesales o sustantivas (arts. 82.3 y 83.3 TFUE), para aquellos casos en los que un Estado considera que la directiva propuesta afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal. En tal caso, se suspenderá el procedimiento legislativo ordinario y la cuestión será elevada al Consejo Europeo (ésta es la parte del freno de emergencia). Si éste logra un consenso en el plazo de cuatro meses se pondrá fin a la suspensión del procedimiento, pero, en su defecto, si al menos nueve EEUE desean establecer una cooperación reforzada con arreglo al proyecto de directiva, lo comunicarán a las instituciones (Comisión, PE y Consejo) y la autorización para su establecimiento se considerará concedida, aplicándose las reglas del Tratado para estas cooperaciones (ésta es la parte del acelerador o vía rápida de cooperación reforzada). Un mecanismo similar está previsto también con respecto a la creación de la Fiscalía Europea (art. 86.1 TFUE) y las medidas de cooperación policial operativa (art. 87.3 TFUE), cuando, debido a la unanimidad requerida, no se puedan adoptar tales decisiones y al menos nueve EEUE deseen avanzar.

En tercer lugar, como reminiscencia de la anterior regulación del tercer pilar, perdura tras el TL, el reconocimiento de la iniciativa normativa de los EEUE en los ámbitos de cooperación policial y judicial penal (y su competencia refleja de cooperación administrativa). Al menos por ahora, los EEUE están haciendo uso de esta prerrogativa, incluso si se requiere que la iniciativa parta al menos de una cuarta parte de ellos.

2.3.2. Particularidades institucionales del ELSJ

La peculiaridad del ELSJ también se ha dejado notar en el ámbito institucional, dando lugar a importantes ajustes que o bien traen causa de la regulación y práctica anteriores, o bien resultan de los nuevos planteamientos de Lisboa. Cinco son las más importantes.

a) El TFUE, en consonancia con la reforzada posición del Consejo Europeo, así como con la consolidada práctica anterior, recoge expresamente en el artículo 68 su papel central en la definición de las orientaciones estratégicas de la programación legislativa y operativa del ELSJ. Justamente, de forma contemporánea a la entrada en vigor del TL se producía la adopción del Programa de Estocolmo «Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano» que hemos venido mencionando. Tras el denunciado énfasis del Programa de La Haya en la seguridad y en la intensificación de los instrumentos represivos, el Consejo Europeo asumió para este período que ahora termina un planteamiento que adopta como central la posición del ciudadano como beneficiario del ELSJ, lo que requiere sin lugar a dudas una mayor atención a la protección de los derechos fundamentales (incluido el acceso a la justicia). La reforzada posición del PE resultante del TL y los graves problemas constitucionales e internacionales donde han terminado por embarrancar no pocas iniciativas europeas (desde la retención e intercambio de datos a las condiciones de los solicitantes de asilo o a los instrumentos de la cooperación judicial penal) no son seguramente ajenas a este más que bienvenido giro que se completa con otras prioridades menos novedosas, como la aún no bien resuelta dimensión externa del ELSJ.

b) El artículo 71 TFUE permitió al Consejo crear el Comité permanente de cooperación operativa en materia de seguridad interior (COSI), donde las autoridades competentes de los EEUE podrán coordinar sus actuaciones, eventualmente con participación de representantes de las agencias y organismos de la Unión afectados. Este Comité carece de competencias operativas o legislativas y su cometido principal está ligado, en teoría, a la elaboración, supervisión y aplicación de la Estrategia de Seguridad Interior de la Unión, aunque las primeras evaluaciones no parezcan confirmar una actuación central en la puesta en acción de esta Estrategia. No deja de ser el COSI una manifestación más de las particularidades o anomalías institucionales de este ámbito (en línea con el superviviente Comité de Coordinación —antiguo Comité del art. 36 o CATS— que la previa regulación preveía para el tercer pilar), por más que el Tratado indique que actuará sin perjuicio de las funciones del COREPER.

c) A pesar de que las competencias jurisdiccionales del TJUE resultan extendidas al ELSJ, perdura la radical limitación de su jurisdicción para comprobar la validez o proporcionalidad de las operaciones efectuadas por la policía u otros servicios con funciones coercitivas o para pronunciarsesobre el ejercicio de las responsabilidades que incumben a los EEUE respecto del mantenimiento del orden público y de la salvaguardia de la seguridad interior (art. 276 TFUE). Recuérdese igualmente la necesaria adaptación del procedimiento prejudicial cuando las circunstancias acrediten una urgencia extraordinaria o en casos de personas privadas de libertad, que configuran los procedimientos prejudiciales acelerado y de urgencia que regula el Reglamento de procedimiento (arts. 103 bis y ter).

d) Dentro de la nueva concepción sobre la participación de los Parlamentos nacionales (PPNN) en la Unión, el ELSJ se erige como su campo más propicio. Esta participación, cuya práctica hasta ahora carece de consistencia clara, adopta varias formas que van desde el control de la subsidiariedad a la evaluación de políticas y órganos del ELSJ e, incluso, al veto. En efecto, el mecanismo de control del cumplimiento del principio de subsidiariedad establecido en el Protocolo 2 por parte de los PPNN se aplica plena y normalmente a las propuestas de actos legislativos del ELSJ. La particularidad no está en el superfluo, si es que no incorrecto, artículo 69 TFUE, sino en el artículo 7.2 del Protocolo que, con relación a los actos legislativos en cooperación policial y judicial penal, reduce de un tercio a un cuarto el número de votos totales necesarios para que la propuesta deba volver a examinarse. A su vez, los PPNN participarán en la evaluación de las actividades de Eurojust y en el control político de Europol y serán receptores de los resultados de los mecanismos de evaluación objetiva e imparcial sobre la eficaz aplicación por los EEUE de las políticas del ELSJ que prevé el artículo 70 TFUE. Finalmente, la oposición de un simple Parlamento nacional vetará la decisión de pasar al procedimiento legislativo ordinario las cuestiones de Derecho de familia en el campo de la cooperación judicial civil.

e) Aunque se trate de un fenómeno generalizado dentro de la Unión, el ELSJ también ha sido víctima del éxito de las agencias europeas más allá de las expresamente mencionadas en el Tratado, como Europol o Eurojust, siendo de particular relevancia la Agencia Frontex. La inicial cautela mostrada por la Comisión y asumida por el Programa de Estocolmo respecto de la necesidad de revisar la eficacia y real necesidad de creación de todas ellas ha sido efímera, ya que en 2010 fue creada la Oficina Europea de Apoyo al Asilo, a la que ha seguido la Agencia europea para la gestión operativa de sistemas informáticos de gran magnitud en el ELSJ. Este fenómeno de «agencificación» plantea serios interrogantes jurídicos desde el punto de vista del equilibrio institucional y la atribución de competencias, pero por el contenido del ELSJ, resulta aún más problemático en términos de control democrático, lo que no queda resuelto con las vagas alusiones al control ejercido por el PE y los PPNN.