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Lo importante ahora es percibir que el Tratado de Lisboa, al menos en esta cuestión, recuperó, tras el denso e infructuoso debate constitucional, el discurso de la positivación (catálogo propio), adhesión al CEDH y la controvertida cuestión de la eventual extensión del modelo a la Cooperación Policial y Judicial Penal y, en cierto modo, a la PESC al menos para hacer frente a las claras disfunciones derivadas de las decisiones en el mundo de las medidas restrictivas a personas físicas y jurídicas. Todo este discurso antecede y es, esencialmente, externo al llamado «proceso constitucional» y no forma parte del mismo sino en la medida en que ese proceso lo acogió.

El eje central del modelo de Lisboa se expresa en la triple operación contemplada en el artículo 6 TUE:

  1. incorporación «por referencia» de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea;
  2. establecimiento de la adhesión al CEDH como un objetivo de la UE, acompañado de la atribución de personalidad jurídica a la UE (art. 47 TUE), y
  3. mantenimiento del tradicional sistema jurisprudencial del TJ según el que los derechos fundamentales forman parte del Derecho de la Unión como «principios generales del derecho».

En principio, esta opción del Tratado de Lisboa fue acogida con cierta satisfacción en la medida en que da salida a las viejas aspiraciones positivadoras (aunque de una manera algo sorprendente en lo que hace a la Carta) sin renunciar a la probadaeficacia del modelo jurisprudencial que acabamos de analizar. Las críticas parecen haberse concentrado en el alcance del Protocolo 30 al Tratado de Lisboa que excluye la aplicación de la Carta al Reino Unido y a Polonia y, en cierto sentido la Declaración de la República Checa relativa a la CDFUE. Es posible, sin embargo, que esta operación esconda ciertos problemas políticos y jurídicos que vayan más allá de estas cuestiones más particulares.

1. En primer lugar, debe advertirse que en un sentido estricto no incorpora la Carta de Derechos Fundamentales en el Tratado, sino que por referencia «reconoce los derechos, libertades y principios» recogidos en la Carta (tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo) y establece que «la Carta tendrá el mismo valor jurídico de los tratados» (art. 6 TUE). El sentido político de la operación está claro. Se deja el mensaje de que se renuncia a un texto constitucional con una importante parte dogmática referida a derechos fundamentales (fin de la opción constitucional) y, recuperando el discurso de la búsqueda de soluciones al valor jurídico de la Carta (en la línea del mandato de Niza de 2001), vuelve a contemplar el problema desde la óptica de las necesidades de positivación. En esta perspectiva, se recurre a una línea mixta y algo confusa que trata de contentar a todos a costa de la coherencia, la claridad y la eficacia del discurso. Los Estados más partidarios de la incorporación de la Carta al TUE podrán pensar que esta incorporación se produce aunque sea por la técnica jurídico-internacional de la «incorporación por referencia», noción que ha hecho inmediatamente fortuna entre los más partidarios; pero a los contrarios les deja pensar que no existe tal incorporación, sino más bien una «aceptación de obligaciones por referencia» que no va mucho más allá de una cierta clarificación de lo ya operado por la fórmula jurisprudencial del TJ y a la que sólo se añade una operación «para hacer más visibles» los derechos y libertades (fórmula textual del Protocolo 30 de Polonia y Reino Unido).

Más allá de otras consideraciones, sin embargo, hay un hecho incontrovertible: la UE cuenta ahora con un catálogo de principios, derechos y libertades objetivo cuyo valor jurídico es igual al de los Tratados constitutivos. Un hecho que despliega a favor de estos principios, derechos y libertades un conjunto de efectos jurídicos de clarificación de los derechos tutelados, de su posición en la jerarquía normativa, de fundamento del control de legalidad de los actos de las Instituciones y de los Estados cuando actúan en el marco del Derecho de la Unión realmente importante. Es verdad que todo esto venía ya operando con el tríptico del TJ, pero su clarificación normativa es un avance sustancial por más que en la práctica no vayamos a observar un cambio radical.

Ésta parece la intención de los Estados miembros cuando, en la «Declaración relativa a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea» aneja al TUE, en la que, aun reafirmando su «valor jurídicamente vinculante», recuerdan que el sentido de la Carta es que confirma los derechos fundamentales garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Declaración donde los Estados miembros insisten compulsivamente en que La Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión ni crea ninguna nueva competencia ni ningún nuevo cometido para la Unión y no modifica las competencias y cometidos definidos por los Tratados.

Además, en esta línea de cierta continuidad, el propio TUE establece que

Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del Título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones (art. 6.1 TUE).

Y la sujeción a estas disposiciones conduce a una concepción restringida del ámbito de aplicación de la Carta y del alcance e interpretación de los derechos y principios reconocidos (arts. 51 y 52, en particular). Por tanto, la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión ni modifica sus competencias o misiones, lo que significa, simple y llanamente, que su aplicabilidad está vinculada al ejercicio de las competencias de la Unión y que no goza de ninguna aplicabilidad autónoma. No menos restrictivo es lo relativo a la determinación de su alcance cuando se trata de derechos que provienen de las tradiciones constitucionales comunes, de la limitación de los órganos jurisdiccionales nacionales y de la Unión cuando se trata del desarrollo de «principios» al mero control de legalidad del acto y la obligación de tener en cuenta las «legislaciones o prácticas» nacionales y, desde luego la obligación de interpretar conforme a las «Explicaciones» (la llamada «Guía»). En general, esta Guía es de nuevo expresión de mayor continuidad en la medida en que se nutre básicamente de la propia jurisprudencia del TJ, de la jurisprudencia del TEDH incorporada al tríptico jurisprudencial desde los años setenta y de las propias tradiciones constitucionales comunes.

Ello no obsta a que las Explicaciones puedan plantear algún problema en la medida en que en ocasiones utilizan como elemento de interpretación instrumentos jurídicos convencionales de los que no es parte ni la Unión ni algunos (o muchos) Estados miembros y, más simplemente, porque no parece muy razonable restringir la función «interpretativa» de órganos jurisdiccionales por lo interpretado por un órgano político (el Praesidium).

Nada de ello ha impedido, ciertamente, que la Carta haya ido tomando cuerpo como instrumento jurídico de primer orden. Con carácter previo el Tribunal de Justicia había ya contemplado la posibilidad de apreciar la validez de normas de derecho derivado por eventuales contradicciones con la Carta y con posterioridad en la sentencia de 1 de marzo de 2011 lleva a cabo ese examen de validez. En efecto, el TJUE en respuesta a una petición prejudicial de la Cour Constitutionnelle belga invalidó el apartado 2 del artículo 5 de la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro, por ser incompatible con los artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales.

2. El TUE, en su artículo 6.2, prevé la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos en las condiciones previstas en un Protocolo; ahora sí con un mandato claro: «La Unión se adherirá al Convenio Europeo de Derechos Humanos.»

Es evidente que esta previsión, a estos efectos (y sólo a éstos), deja atrás la cuestión de la falta de competencia de la Unión para concluir este Convenio, lo que, unido al reconocimiento formal a la Unión de personalidad jurídica (art. 47 TUE), parece haber superado los escollos más identificados que hicieron imposible su adhesión anterior. Podría así ponerse fin a una larga y espinosa historia sobre la ansiada y nunca alcanzada adhesión de la Unión al CEDH. Pero este mero mandato no basta para resolver una cuestión que es compleja. Por de pronto, recordemos que el propio apartado 2 del artículo 6 TUE establece que «esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados», cerrando, al igual que hace con la Carta, cualquier interpretación en el sentido de que los derechos y libertades puedan fundamentar una «competencia» autónoma dentro de la UE.

Con estas «líneas rojas», el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior encargó a la Comisión la negociación del acuerdo de adhesión el 4 de junio de 2010. Previamente el 16 de mayo de 2010 el Comité de Ministros del Consejo de Europa había dado un mandato ad hoc al Comité Director de Derechos del Hombre (CDDH) del Consejo de Europa para la elaboración junto a la Unión Europea de un texto de adhesión. Encargados los trabajos a un Grupo Informal (siete Estados miembros de la UE y siete no miembros UE), en junio de 2011, tras ocho reuniones con la Comisión, el Grupo Informal ha terminado sus trabajos.

El CDDH, al igual que el CDDH-UE, llegó a la conclusión de que los problemas pendientes eran de índole política general y que, en consecuencia, debían ser resueltos en otro nivel. En consonancia con ello, el 13 de junio de 2012, el Comité de Ministros renovó el mandato de negociación para el CDDH en el seno de un Grupo ad hoc «47+1» con objeto de confeccionar el instrumento jurídico que fijase las modalidades de adhesión de la UE. Tras cinco reuniones, el Grupo ad hoc concluyó sus trabajos el 5 de abril de 2013 con un Proyecto de acuerdo de adhesión. Disponer de este texto supone un avance sustancial, pero en absoluto definitivo, pues, aún tras su formalización, debe superar varias etapas, entre las cuales destaca el control previo que el TJ hará sobre su compatibilidad con el Derecho primario de la Unión, tal y como se le ha solicitado en lo que será el Dictamen 2/2013.

En este sentido, el Protocolo 8 «Sobre el apartado 2 del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea relativo a la adhesión de la Unión al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales», prefigurando el mandato de negociación del acuerdo de adhesión, establece que ese acuerdo deberá asegurar que se preserven «las características específicas de la Unión y del Derecho de la Unión» en la «posible» participación de la Unión en las instancias de control del Convenio Europeo (es decir, el TEDH, el Comité de Ministros y la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa) y una adecuada presentación de los recursos (de Estados o individuales).

El Protocolo, además, establece la obligación de garantizar en el acuerdo que no se afecten las situaciones individuales de los Estados miembros respecto al CEDH (pues son muy diversas las participaciones de éstos en los Protocolos del CEDH, así como las excepciones formuladas por cada uno al abrigo del artículo 15 CEDH y las diferentes reservas que han formulado). Por lo demás, el Protocolo se asegura de que los Estados miembros de la Unión no someterán cuestiones relativas a la interpretación de los Tratados o su aplicación a instancia alguna distinta del TJ.

3. En tercer lugar y por último, el TUE tras su reforma en Lisboa, mantiene el valor de la fórmula del TJ, naturalmente adaptada a las nuevas circunstancias, disponiendo que los derechos fundamentales del CEDH y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes forman parte del Derecho de la Unión como principios generales del derecho. Así está previsto en el artículo 6.3 TUE.

Cabe suponer que los derechos y libertades del CEDH tendrán este tratamiento hasta que la Unión se adhiera al Convenio, ya que con posterioridad la naturaleza del CEDH será la del derecho convencional de la Unión. En todo caso, es evidente que no se ha querido renunciar a una fórmula cuyos resultados constituyen lo más logrado de toda la evolución en materia de derechos fundamentales en la UE.

Ha pesado, posiblemente de manera fundamental, la clara conciencia de que la relación de este complejo modelo de la Unión con los sistemas constitucionales (lo ha sido en muchas ocasiones) puede ser fuente de conflictos y que la integración por el TJ como principios generales de los derechos y libertades emanados de las tradiciones constitucionales comunes ha sido un factor de pacificación muy positivo al que no conviene renunciar. Coincide en ello con la Carta, cuyo Título VII obliga a interpretar sus disposiciones de manera «compatible con los sistemas constitucionales».