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4.1. Los derechos enunciados en los Tratados, la Carta y el CEDH

Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, TUE y TFUE trasladan un fortalecimiento normativo del contenido axiológico que, conviene retener, va paralelo al fortalecimiento también de la vertiente institucional (con la destacada creación de la Agencia de los Derechos Fundamentales en 2007) y que se configura como transversal a todo el sistema normativo europeo.

Presentes desde su Preámbulo, el artículo 2 TUE expresa que el propio fundamento de la Unión está en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías.

El respeto de los mismos y el compromiso de promoverlos son condición necesaria para poderse adherir a la Unión (art. 49 TUE). El artículo 6, por su parte, concreta, como hemos estudiado, que los principios, derechos y libertades contenidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, los contenidos en el CEDH y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes albergan los contenidos esenciales del sistema.

Pero, además, en los propios Tratados se contienen y explicitan muchos contenidos de derechos y libertades fundamentales. Así, en las propias disposiciones de aplicación general del TFUE se establecen objetivos que conectan con el mundo de los derechos y libertades: la eliminación de las desigualdades entre hombres y mujeres, conseguir niveles elevados en empleo, educación, formación, salud y definir y ejecutar acciones contra todo tipo de discriminación y luchar contra la exclusión social (arts. 7 a 10 TFUE) o los principios de no discriminación o los derechos de ciudadanía (arts. 18 a 25), amén de otros contenidos esenciales de derechos contemplados en los ámbitos de las competencias de la Unión. Pocas dudas caben de la amplitud y solidez con que se contemplan los derechos humanos en la acción interior y exterior de la Unión.

En cualquier caso, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE es hoy ya el texto de referencia primordial para la identificación de los contenidos en materia de derechos humanos en la Unión. Realmente desde su proclamación política en Niza en 2000 ya se convirtió en un texto de referencia al que se le adjudicaban, pese a su carácter político, algunos efectos jurídicos indirectos. Compuesta por cincuenta y cuatro artículos, ordenados en siete capítulos precedidos de un preámbulo, constituyen el cuerpo de este texto. Los capítulos quedan referidos a la «Dignidad» (Cap. I), las «Libertades» (Cap. II), «Igualdad» (Cap. III), «Solidaridad» (Cap. IV), «Ciudadanía» (Cap. V), «Justicia» (Cap. VI) y un Capítulo VII que contiene las «Disposiciones generales». Los contenidos son los derechos y libertades políticos tradicionales con algunas innovaciones como: los vinculados a la medicina y biología, que contiene, entre otros extremos, la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos (art. 3); la protección de datos de carácter personal (art. 8); algunos derechos sociales en el Capítulo 4; algo más fragmentario y con enunciados muy genéricos, los de ciudadanía, que son esencialmente los ya referidos y contenidos en el TFUE (arts. 20 a 25); y algunos relacionados con la justicia, presidido por el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 47) o la dimensión transnacional, dentro de la Unión, del principio ne bis in idem (art. 50). Su identificación y delimitación se ha basado en un proceso muy complejo llevado a cabo por «la Convención» contrastando sistemas constitucionales, Convenio Europeo, desarrollos normativos comunitarios y, de forma muy particular, la jurisprudencia del TJUE.

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950 al que se refiere el artículo 6 TUE es el texto revisado de conformidad con el Protocolo 11 y completado por los Protocolos 1 (propiedad privada) y 6 (abolición pena de muerte). Desde el punto de vista de los derechos enunciados, el CEDH, por el tiempo en que se instituyó y por su búsqueda de unos «estándares mínimos» ampliamente aceptables no es un referente por su amplitud.

El CEDH define una serie limitada de derechos, esencialmente civiles y políticos, que los Estados miembros se comprometen a garantizar a toda persona bajo su jurisdicción: el derecho a la vida, a la protección contra la tortura y tratos inhumanos, a la libertad y la seguridad, a un juicio justo, al respeto de la vida privada y familiar, al respeto de la correspondencia, a la libertad de expresión —incluida la libertad de prensa—, de pensamiento, de conciencia y de religión, de reunión y asociación, prohibición de discriminación y el derecho a contraer matrimonio. Todos estos derechos han sido recogidos en la Carta. Por ello, su interés deriva, más que de los derechos enunciados, de su sistema de protección, de la muy relevante jurisprudencia del TEDH y sus avanzadas interpretaciones y por la no menos importante consecuencia de incardinar a la UE en ese espacio común europeo de derechos y libertades, cuya expresión fundamental es el CEDH.

Cierto es que, en este orden de cosas relativo a los contenidos, cabe apreciar alguna disfunción, pues el hecho de ceñirse exclusivamente al CEDH, limita innecesariamente el juego de otros instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que, sin embargo, han sido tenidos en cuenta por el propio TJ, como es el caso de la Carta Social Europea, el Convenio 111 de la OIT (sentencia Defrenne) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (sentencias Orkem y Solvay).

4.2. Los derechos identificados por el Tribunal de Justicia

La actividad desarrollada hasta ahora por el TJ en la identificación de los derechos fundamentales protegidos ha sido, naturalmente, de primera magnitud, pues determinaba el cauce de introducción de los mismos en el sistema comunitario. Cierto es que en dicha identificación el TJUE ha contado con algunos soportes en los tratados que le permitían un mejor anclaje. Éste era el caso de aquellos derechos fundamentales recogidos, bien por su conexión con competencias de la Unión (como el principio de igualdad de trato o de no discriminación en su vertiente de no discriminación por razón de la nacionalidad o en la igualdad entre trabajadores masculinos y femeninos), bien por su introducción específica como objetivo de la Unión dentro del estatuto de ciudadanía [la libertad de circulación y residencia sería, quizá, su mejor ejemplo.

Sin embargo, dejando de lado estos contenidos funcionales y especiales condicionados por la atribución de competencias (cuya delimitación no es siempre sencilla), el TJ ha articulado un cuerpo jurisprudencial que ha reconocido, utilizando el tríptico mencionado (esto es, como derechos fundamentales cuya protección constituye un principio general en el orden jurídico de la Unión, detraído del Derecho Internacional y de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros), numerosos derechos.

Ahora bien, si la identificación de estos derechos no ha planteado problemas de envergadura (pues no existen grandes disparidades al respecto en los sistemas constitucionales europeos, incluido el CEDH), más dificultosa puede ser la determinación de su estándar de protección. Referencia muy ilustrativa es, en este caso, el asunto Hoetsch. En él, el TJ apreció numerosas divergencias en los sistemas nacionales en relación con la invocada inviolabilidad de los locales comerciales de empresa. El Tribunal admitió que las limitaciones al derecho a la vida privada han de estar establecidas por ley (éste era el mínimo común denominador de todos los sistemas nacionales) y que ello formaba parte de los principios de Derecho comunitario. Pero, ante la diversidad de «naturaleza y grado de protección», se remitió a cada uno de los sistemas nacionales para la determinación de los procedimientos de «protección» del derecho. ¿Qué otra cosa podría hacer el Tribunal si quiere evitar eventuales roces con los sistemas constitucionales que aceptar a estos efectos la autonomía institucional y procesal de los sistemas internos? Parece difícilmente evitable, así, que cuando existan graves diferencias de intensidad en la protección el Tribunal remita para su protección a los procedimientos constitucionales internos haciendo poco verosímil que se atenga al estándar comunitario más elevado. Por lo que hace al alcance de los contenidos de los derechos reconocidos por el TJ y sus limitaciones, éste ha establecido que

Los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal de Justicia no constituyen [...] prerrogativas absolutas, sino que deben tomarse en consideración atendiendo a su función dentro de la sociedad. Por consiguiente, pueden disponerse restricciones al ejercicio de dichos derechos, [...] a condición de que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan [...] una intervención desmesurada e intolerable que lesione la sustancia misma de dichos derechos [...]. Dichas exigencias vinculan, asimismo, a los Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria [sentencia Wachauf y sentencia X].

La incidencia de la construcción jurisprudencial que venimos de ver quedará ciertamente reducida como consecuencia de presencia de catálogos que identifican estos derechos fundamentales (la Carta y el CEDH), pero no desaparece en absoluto.

La pervivencia tras el Tratado de Lisboa del sistema pretoriano se explica porque dicho sistema aún desplegará relevantes funciones. En primer lugar, los catálogos no impiden, como no podría ser de otra forma al no ser taxativos, que en jurisprudencia posterior el TJUE reconozca nuevos derechos calificándolos de fundamentales y, por tanto, cuya protección formará parte del Derecho de la Unión como principios generales.

Pero, en segundo lugar, el Tribunal seguirá desempeñando una labor decisiva en lo tocante al estándar de protección, esto es,al alcance que los derechos reconocidos poseen en el orden jurídico de la UE. Dicha identificación del estándar de protección vendrá, naturalmente, determinada por ese tríptico jurisprudencial que hemos descrito y el TJUE atenderá no sólo a la forma y al alcance con que dichos derechos se encuentran reconocidos por la Carta o por el CEDH (tal y como se desprenda de jurisprudencia del TEDH), sino igualmente a la que se derive de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros.