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2.1. Fundamento del Tribunal de Justicia

El TJ ha construido su jurisprudencia en materia de protección de derechos humanos sobre un triple fundamento:

  1. «Los derechos fundamentales de la persona están comprendidos dentro de los principios generales del Derecho Comunitario» (sentencia Stauder). Con ello, el TJUE afirmó que los principios generales del Derecho comunitario constituyen el elemento de sustanciación normativa de los derechos y libertades fundamentales en el orden jurídico comunitario.
  2. En la sentencia Internationale Handelsgesellschaft, el TJUE añadió que la protección de los derechos fundamentales «está inspirada en los principios constitucionales comunes a los Estados miembros» y, por consiguiente, consolidó estos «principios» o «tradiciones» constitucionales comunes como fuente de inspiración.
  3. La progresión cuantitativa y cualitativa en la utilización de los instrumentos jurídico- internacionales de los que son partes los Estados miembros —especialmente, del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950—, como elemento de referencia. Efectivamente, en la sentencia Nold, el TJUE afirmó que
    Los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos, en los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, pueden facilitar, asimismo, indicaciones que es preciso tener en cuenta en el marco del Derecho comunitario.

2.2. Insuficiencias del modelo y exigencias de positivación

La ingente función desarrollada por el TJ sobre la base de este «tríptico» o «tríada» (como se suele aludir a esta construcción jurisprudencial) ha tenido, en mi opinión, tres virtudes difícilmente negables durante casi cuarenta años.

Por lo pronto, ha sido la única garantía de los derechos fundamentales en la Unión, además, ha resultado razonablemente eficaz resolviendo unas complicadas y delicadas relaciones con los sistemas constitucionales y con el propio CEDH de manera satisfactoria en términos generales y, por último, su adaptación funcional al sistema europeo ha sido tan adecuada que, ni siquiera con los nuevos parámetros introducidos por el Tratadode Lisboa, parece, como veremos, prescindible.

Pese a todo, en ocasiones, el modelo jurisdiccional del TJ ha sido criticado sobre todo por su insuficiencia. En primer lugar, por los problemas derivados de la falta de positivación; en segundo lugar, por la temprana y, tal vez, poco fundada utilización del paradigma constitucional; y, finalmente, por el mito de la integridad del ordenamiento jurídico.

En buena medida estas críticas se han producido más por prejuicios, que esperaban que el propio Tribunal resolviera lo que no puede resolver, que por una valoración objetiva de su actividad sobre esta materia. Ello no excluye la circunstancia de que el propio Tribunal haya, en ocasiones, dictado algunas sentencias poco coherentes con el conjunto de su jurisprudencia, lo que también puede justificar alguna de las mencionadas críticas. Veamos estas críticas.

En relación con la exigencia de positivación, la situación venía requiriendo que los derechos humanos, para estar debidamente protegidos, fueran reconocidos por normas positivas que los enunciaran de modo claro y que previeran, además, las técnicas de protección y las garantías, especialmente, la judicial.

Era evidente que la aproximación judicial no podía cumplir esa función ni asegurar las consecuencias que en un espacio constitucional traen aparejadas estos derechos y que incluye conferirles un lugar superior en la jerarquía normativa, protegerlos incluso frente al propio legislador a la vez que le confiere a éste el poder y la obligación de su desarrollo y el establecimiento de un sistema completo y eficaz de garantías. Es evidente que todas estas circunstancias, ajenas al sistema europeo, resultaban inalcanzables sic et simpliciter por vía jurisdiccional.

En relación con el paradigma constitucional, es verdad que en el actual estadio de desarrollo del sistema europeo, más allá de la fracasada aventura constitucional, se utiliza a veces, aunque de manera impropia, el término «Constitución» —o alusiones similares— para aludir a los Tratados constitutivos. Incluso la utilización del término ha sido consagrada por la jurisprudencia del propio TJ. Así, por ejemplo, el TCE fue calificado de «Carta constitucional de una Comunidad de Derecho» (Dictamen 1/91). Sin embargo, debe concluirse que todo ello no es sino la expresión de una tendencia jurídica, de un objetivo de «política jurídica» o, incluso, si se prefiere, de una necesidad, pero, en ningún caso, de un hecho asimilable a un verdadero proceso constituyente, al menos, en lo que a derechos y libertades fundamentales se refiere.

En lo que a estos dos prejuicios toca, el TJ ha dado una respuesta «adecuada» en lo que a su función de garantía judicial compete. A esos efectos, ha venido supliendo la laguna normativa por la única vía de «positivación» abierta a la jurisprudencia: los principios generales del Derecho comunitario; recurriendo, en particular, a las tradiciones constitucionales y a los textos internacionales como «elementos de referencia» o «parámetros» de protección. Al actuar así, el TJ se ha movido en la esfera de su función jurisdiccional con absoluta legitimidad jurídica, es decir, no ha transformado los derechos y libertades fundamentales en normas positivas (lo que sólo podría hacer el legislador): sólo los ha reconocido y protegido en el caso concreto.

La «positivación» que ha llevado a cabo el Tratado de Lisboa, cuyo alcance analizaremos después, ha hecho lo que el Tribunal no podía hacer y deja abierto para el Tribunal lo que la formalización jurídica no debe cerrar, es decir la posibilidad de que el TJ pueda reconocer otros derechos más allá de los enunciados positivamente.Junto a la exigencia positivadora y el paradigma constitucional, un tercer factor incide en los problemas de la comprensión y valoración de la construcción jurisprudencial de los derechos humanos: el mito de la plenitud del ordenamiento jurídico.

No es necesario recordar cómo el conjunto de normas reguladoras del proceso de integración europea adquieren la consideración de «ordenamiento jurídico». La jurisprudencia y la doctrina han ido construyendo gradualmente la noción de ordenamiento jurídico aplicado al Derecho europeo, noción que, de algún modo, culmina en los Dictámenes 1/91 y 1/92, en los que el Tribunal la define y caracteriza. El conjunto normativo comunitario es, en el sentido de la teoría general de Bobbio (1991: 164), unitario y sistemático —al menos «tendencialmente»— Pero más problemático es afirmar de él su «integridad» o plenitud.

Un ordenamiento es completo cuando el juez puede encontrar en él una norma para regular cada caso que se le presente, o mejor, no hay caso que no pueda ser regulado con una norma del sistema (Bobbio, 1991: 221).

Por definición, el ordenamiento jurídico de la Unión no es un ordenamiento «íntegro» o «pleno», sino sectorial. Aquí se sitúa el problema: ¿pertenece al ámbito del Derecho de la Unión la función normativa y de garantía de los derechos humanos como función específica? La respuesta es clara: como función específica, no.

Cambiar esta situación requiere una decisión de política jurídica que está fuera del marco de legitimidad de la construcción jurisprudencial. Pero, además, es que ni siquiera el «legislador» parece capaz de colmar las aspiraciones en este sentido como consecuencia de la naturaleza sectorial del Derecho de la Unión. Obsérvese, a este respecto, la negativa de los Tratados a reconocer «competencias» a la Unión en materia de derechos y libertades fundamentales, sobre la que tendremos ocasión de hablar.