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El alcance de la garantía o ámbito formal de la protección es tal vez la cuestión más problemática y peor resuelta dentro del «sistema» de protección de los derechos fundamentales en la UE. Para entenderla conviene tener presente que las garantías de los derechos fundamentales en la UE dependen de dos circunstancias: que el ámbito en el que se pretende garantizar el derecho quede bajo la competencia del TJUE y que la cuestión se plantee vinculada al Derecho de la Unión.

Por lo que hace a la primera condición hay que tener presente que la supresión de los «pilares» debiera permitir pensar que lleva aparejado una extensión total de la competencia del TJUE y que, en consecuencia, el principal instrumento de garantía (el judicial) es predicable de toda la acción de la Unión. Pero esto no es del todo correcto.

En el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia la permanencia de ciertas excepciones (así, el art. 276 TFUE) y las excepciones particulares de algunos Estados no permiten afirmaciones de esta naturaleza, por más que estén próximos a desaparecer los efectos del Protocolo sobre disposiciones transitorias.

Más grave aún es el problema en el ámbito de la PESC que sigue excluida con carácter general del control jurisdiccional (art. 24.2 TUE). Bien es cierto que, cuando se adopten medidas restrictivas contra personas físicas y jurídicas se abre la competencia del Tribunal (art. 24.1 TUE), aunque a los solos efectos de control de legalidad de estas medidas, según el artículo 40 TUE y en las no muy generosas condiciones del artículo 275 TFUE.

Respecto a la segunda condición, es decir, la vinculación con el Derecho de la Unión, ofrece dos vertientes: una vertiente negativa —la protección sólo puede ser apreciada desde el Derecho de la Unión— y una vertiente positiva —dicha función llegará hasta donde directa o indirectamente llegue el orden jurídico de la UE—.

El artículo 51 de la Carta dispone que sus disposiciones están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que los Tratados atribuyen a la Unión.

Esta disposición no hace sino recoger una sólida jurisprudencia del TJ.

En la vertiente negativa, desde las primeras sentencias (asuntos Hauer o Nold), el TJ ha dejado claro que la apreciación de una eventual violación de derechos fundamentales en el ámbito de la Unión corresponde a este sistema jurídico y excluye la intervención de cualquier otro.

Sin embargo, el problema surge cuando se produce una confrontación entre los órdenes constitucionales internos y el orden comunitario. Esta confrontación, suscitada originalmente por los Tribunales Constitucionales alemán e italiano, consiste básicamente en que aquéllos hacen depender la validez yla primacía del Derecho de la Unión de su conformidad con los niveles de protección de los órdenes constitucionales en materia de derechos fundamentales.

Hoy, pese a la protección garantizada por el TJ y por el ordenamiento jurídico de la Unión, sigue siendo un campo de conflicto entre el orden comunitario y los órdenes nacionales. La cuestión se ha hecho aún más delicada en los últimos años al sumarse el mundo del ELSJ. Las sentencias del TJ de 16 de junio de 2005 en el asunto Maria Pupino y de 3 de mayo de 2007 en el asunto Advocaten voor de Wereldhan tratado de pacificar este nuevo ámbito trasladando (con muchas dificultades) su modelo jurisprudencial al ELSJ, pero no han podido evitar algunos pronunciamientos complicados por parte de Tribunales constitucionales internos. Los casos polaco, alemán y chipriota de 2005 en relación con la orden europea de detención y entrega son expresivos de ello.

La vertiente positiva tampoco está exenta de problemas. Según la jurisprudencia, elaborada gradualmente por el Tribunal, la garantía alcanza no sólo a los actos emanados de las Instituciones de la Unión («Instituciones, órganos y organismos de la Unión», dice el art. 51 CDFUE), sino también los actos de los Estados miembros en aplicación del Derecho de la Unión. Las sentencias ERT y Bostock son, seguramente, la mejor expresión del tema.

La noción de base, utilizando la expresión de la sentencia Bostock, es que las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario vinculan, asimismo, a los Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria, de lo que resulta que estos últimos están obligados, en lo posible, a aplicar dicha normativa de modo que no menoscaben dichas exigencias.

Siguiendo los términos de la sentencia ERT, el Tribunal de Justicia no puede enjuiciar, en relación con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, una normativa nacional ajena al ordenamiento comunitario. Por el contrario, desde el momento en que semejante normativa entre en el campo de aplicación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia, que conozca de un asunto planteado con carácter prejudicial, debe proporcionar todos los elementos de interpretación necesarios para la apreciación, por el órgano jurisdiccional nacional, de la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia.

La sentencia Kremzow de 29 de mayo de 1997 exige que ese vínculo de la normativa nacional con el Derecho de la Unión sea un «vínculo suficiente».

Una y otra vertientes se hacen aún más complejas con la perspectiva de la convivencia entre las garantías de la Unión y del CEDH, en los órdenes jurídicos internos sujetos a ambas. A estos efectos, el TEDH mantiene su línea jurisprudencial, según la cual los Estados partes en el Convenio no están exentos de responsabilidad por los ámbitos de competencia atribuidos a la Unión o que son consecuencia de aquéllos (sentencias del TEDH de 27 de abril de 1995, asunto Piermont c. Francia, y de 18 de febrero de 1999, asunto Matthews c. Reino Unido) y con una aparente tendencia a aumentar. La balsámica sentencia del TEDH Bosphorus y la perspectiva de la adhesión al CEDH quizá puedan tranquilizar esta situación.

La determinación de los derechos tutelados, el estándar de protección y el alcance de las garantías permiten concluir que las mejoras del sistema de derechos humanos introducidas por el Tratado de Lisboa no serán suficientes para acabar con estos complejos problemas. Muchos de ellos persisten y probablemente lo harán durante bastante tiempo. Algunos, como el de la determinación de los derechos tutelados, se resolverán gracias a la reforma de Lisboa, pero se equivocan quienes creen que con esta reforma se habrán resuelto todos los problemas y que el modelo jurisprudencial dejará de ser la base del sistema.

La heterogeneidad del conjunto hace especialmente conveniente una cláusula que impida la interpretatio in peius para evitar interpretaciones restrictivas y potenciar aquellas que sean más favorables a la protección de los derechos fundamentales. Ésta la encontramos prevista en el artículo 53 de la Carta, a cuyo tenor:

Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho Internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las Constituciones de los Estados miembros.

El terreno sigue siendo complejo e incierto el papel que este artículo 53 tiene que desempeñar dentro del sistema. Las sentencias de 26 de febrero de 2013, dictadas en los asuntos Stefano Melloni y Åkerberg Fransson parecen explorar una nueva vía de convivencia que sustancialmente vendría a establecer que:

el artículo 53 de la Carta confirma que, cuando un acto del Derecho de la Unión requiere medidas nacionales para su ejecución, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión.

Sin embargo, las reacciones a ambos pronunciamientos por parte de algunos Tribunales constitucionales, en especial, el Bundesverfassungsgericht alemán y el TC español, no permiten, en absoluto, dar por cerrada esta cuestión.