Body

1.Burocracias públicas y liberalismo

El propósito de este capítulo es una reflexión sobre la burocracia y su régimen jurídico en la etapa de nacimiento de los gobiernos constitucionales, en torno al siglo XIX. Históricamente esta incipiente burocracia no es sino una organización de personas al servicio de los poderes públicos, ya sean de índole civil o eclesiástica, muy diferente de las burocracias empresariales actuales, que se rige por el principio del Derecho romano del arrendamiento de servicio. En Francia, Napoleón impuso de forma autoritaria la figura del personal permanente al servicio del Estado. En otros casos, como los países anglosajones, fue necesario vencer las reticencias del pensamiento liberal que se oponía a la existencia de una burocracia pública, permanente y estable, por entender que obligaba a compartir el poder.

Uno de los principios fundamentales de la burocracia es la estabilidad en el empleo, que se enfrenta con el pensamiento liberal que argumenta que no es democrático que un funcionario inamovible pueda ostentar el poder en razón de su cargo. A ello hay que añadir que en esta época, todavía no hay dotación económica pública para los partidos políticos, por lo que se ‘premia’ con destinos públicos a los ganadores de las elecciones. De manera que se nombra o despide a los funcionarios en función de los resultados electorales, por lo que los ideólogos liberales están en contra de la regulación del empleo público. Un claro exponente de esta tendencia es J. S. Stuart Mill, que argumenta que es una intromisión inaceptable del Estado en la sociedad civil.

En clara confrontación con el modelo anglosajón está el prusiano, para el que la burocracia es el mejor modelo de gobierno y administración posible, por lo que alienta, hasta el punto de llevar a cabo las reformas necesarias para lo que se conoce en Europa como “Estado de funcionarios”.

Por último, Estados Unidos es un ejemplo de cómo el liberalismo económico radicaliza la concepción del funcionario inamovible, que ve como una amenaza al sistema, por el temor a una “propiedad antidemocrática”, por lo que los funcionarios se nombran o destituyen en función de los resultados de las elecciones, es decir los ganadores se reparten los empleos públicos, es lo que se conoce como spoil system, el sistema de botín.

2.Mérito y capacidad, regularidad y eficiencia de los servicios públicos

Llegados a este punto, lo lógico es preguntarse cómo se llegó en el siglo XIX a la implantación de un funcionariado inamovible con tanta oposición. La explicación está, en primer lugar, en Francia y los países afrancesados (España, Italia, Bélgica) que imponen el principio constitucional de mérito y capacidad, que se traduce en que es tan lícito y democrático que se consiga el poder en una competición electoral, como un puesto de funcionario enfrentándose con igualdad a otros ciudadanos, buscando los mejores profesionales, que son la base de la administración moderna.

Este planteamiento realista de la situación hace que, sin renunciar a las convicciones políticas liberales, se impulse la creación de la burocracia pública en términos tan elogiosos como los empleados por J.S. Stuart Mill respecto al Civil Service: “la propuesta de seleccionar aspirantes mediante un sistema competitivo me parece que es una de las grandes mejoras públicas cuya adopción constituirá una era en la historia”. La idea de contar con un funcionariado profesional que garantice el buen funcionamiento de los servicios públicos, ya fue expuesta por Napoleón y Talleyrand, que preconizan una organización profesional jerarquizada, independiente de los poderes públicos, que garantice un reparto de poder democrático.

En resumen, se presentan tres modelos diferentes que perduran con algunos cambios notables, hasta la segunda mitad del siglo XX: el prusiano, rígido y exigente, que liga al funcionario con un pacto de lealtad y devoción; el francés, de corte militar, y el inglés que refleja las diferencias sociales y el peso de la aristocracia. Nos referiremos a ellos en los siguientes puntos.

3.La función pública francesa

El sistema francés de función pública es un referente seguido por otras administraciones europeas y en numerosos países surgidos de las colonias francesas.

En el Antiguo Régimen concurrían en Francia dos tipos de servidores públicos:

  1. Los titulares de oficio: propietarios de sus cargos en muy diversas Administraciones, que podían transmitir por herencia.
  2. Los comisarios: funcionarios nombrados y revocados libremente por el rey e instrumentos imprescindibles del proceso de centralización política.

Suprimidos unos y otros por la Revolución Francesa, se cae en la ingenuidad de intentar la creación de un sistema fundado, al igual que la magistratura griega y romana, en la elección de los funcionarios por los ciudadanos. En la Constitución Napoleónica del siglo XVIII, la expresión funcionario sólo designará a los agentes de la Administración, con exclusión de los elegidos como representantes del pueblo.

A Napoleón se debe la idea de creación de ese orden civil como un conjunto de grandes cuerpos de funcionarios permanentes, dotados de Estatutos singulares, análogamente a como estaban organizadas las carreras militares.

Será después la jurisprudencia del Consejo de Estado la que precisará los términos de un Derecho pretoriano de la función pública, mediante la afirmación de una serie de principios que constituirán la base del sistema de ordenación y de garantía de los funcionarios: el ingreso según los méritos y capacidad de los aspirantes, la permanencia en el empleo, salvo si el funcionario da motivos a su expulsión por faltas depuradas en expediente disciplinario, la explicación de la relación funcionarial como relación no contractual, sino estatuaria, susceptible por ello de ser modificada unilateralmente por la Administración, y el entendimiento, en todo caso, de los derechos y obligaciones de los funcionarios en función de las necesidades del servicio.

Deben destacarse en la función pública francesa, como elementos que ha influido en nuestro sistema: la gestión del personal, primero sobre la base departamental y después centralizada e interdepartamental; la organización corporativa jerarquizada, y en fin, el énfasis de la relación y la formación de los funcionarios.

El elemento clave de la función política francesa es el cuerpo, que se define como la agrupación de los funcionarios que tienen vocación a los grados y que se rigen por el mismo Estatuto particular. Cada cuerpo está dividido en dos grados jerárquicos. Todos tienen igualdad de oportunidades para acceder a las categorías.

El ascenso a los grados superiores es algo normal en el sistema de carrera, pero no constituye un derecho a los funcionarios.

Otro elemento es la combinación del régimen jurídico del Estatuto General con un Derecho particular de los cuerpos y servicios. El Estatuto general establece los principios generales de la organización de toda la función pública y los derechos y deberes básicos.

La función pública francesa se distingue también por la atención que se presta a la formación de los funcionarios, que ha llevado a un nivel ciertamente extraordinario a sus cuerpos superiores. Ser funcionario en Francia requiere una formación muy superior a la que se deriva de la obtención de un diploma o título en el sistema general de la enseñanza.

En cuanto a la función pública territorial, es decir, los funcionarios de los municipios, departamentos y regiones, el gobierno socialista introdujo en la reforma de 1984, frente a la resistencia de los políticos locales, el principio de carrera sobre bases similares a las vigentes para los funcionarios.

4.El funcionariado en los Estados Unidos

En las antípodas del sistema francés se sitúa el sistema de empleo público norteamericano, que ofrece escasas diferencias de régimen y de espíritu con el que es propio de las empresas privadas occidentales. Los americanos pretendían crear una Administración sin pagar por ello el precio que comporta la existencia de una burocracia, cuyo incipiente desarrollo se intentó yugular con la Four Tenure of Office Act de 1820. Esta Ley estableció la regla de que los empleados de finanzas debían rendir cuentas de su gestión y obtener confirmación de su investidura cada cuatro años, limitación que se extendió inmediatamente al plazo de permanencia en otros empleos.

En defensa legal contra el riesgo de un funcionariado permanente, que pudiera originar una propiedad antidemocrática sobre las funciones públicas, fue después utilizada para despojar de sus puestos a los funcionarios de ideología contraria y recompensar con ellos a los propios partidarios después de ganar las elecciones.

La sustitución de unos funcionarios por otros, provocó graves crisis en los servicios del Estado, generalizando la corrupción. El sistema de botín estaba tan arraigado que fueron inútiles los esfuerzos realizados del general Grant, tras la guerra de Secesión. Más tarde se aprobó la Pendleton Act en 1883, que crea la Civil Service Commission, una copia de los británicos. No todos los puestos se cubrirán por el sistema de méritos, un número directo se reservó para los que, por una u otra razón, se relacionasen en una executive order presidencial, y cuya provisión se hace de forma discrecional.

A este sistema se le imputa, entre otras deficiencias, la coexistencia en unas mismas organizaciones de funcionarios seleccionados por mérito con otros de origen político donde esa circunstancia no cuenta en absoluto, así como la falta de formación funcionarial.

De la baja formación del funcionario, es muy responsable la creencia, típica de los sistemas de función pública abierta de la innecesariedad de una formación específica para ser funcionario.

Para corregir algunas disfunciones del sistema, el presidente Carter aprobó en 1978, la Civil Service Reform Act, Ley que supone el más importante cambio desde la creación, en 1883, de la Civil Service Commission.

5.El Civil Service inglés

Los principios jurídicos por que se rige el funcionariado británico siguen siendo los tradicionales que, de tomarlos al pie de la letra, impedirían hablar de la existencia de un régimen jurídico de función pública, pues nada está más lejos de la estabilidad que sugiere el concepto de funcionario que la regla secular de que el Civil Servant depende enteramente de la Corona a la que debe el empleo, el cual puede serle revocado at pleasure del soberano, sin que pueda ser esgrimido ningún derecho contractual, ni ejercitada acción alguna ante los Tribunales.

Pero el autoritarismo que estas reglas traslucen no preocupan a los funcionarios ingleses, ni pueden llevar a descalificar el sistema funcionarial inglés, porque, de hecho, su seguridad en el empleo es tan respetada, o más, que la de los funcionarios continentales, no obstante su proclamación en textos legales. De otro lado, manteniendo sus principios de auténtico museo, los ingleses han ido por delante en cuanto a la selectividad, la organización de las carreras según la titulación del sistema educativo, la neutralidad política y la representatividad del funcionariado.

La selectividad aparece en 1845, al mismo tiempo que se crea la Civil Service Commission. Son fruto ambas del rapport de la Comisión Nothcote-Trevelyan, en el que se postula el sistema de apertura al público, el llamamiento a todos, como la técnica más idónea para seleccionar a los empleados de las Compañías de Indias Occidentales, sistema aplicado por la Administración central en fases sucesivas y plenamente vigente a partir de 1920.

El funcionario según su formación académica ingresaba en una clase funcionarial y aprendía después su oficio a través de varias experiencias en diversas Administraciones, para lo que se le estimulaba a rotar en servicios distintos.

Los funcionarios de la Administrative Class, carrera superior para la que se exigía una titulación universitaria, tenían como función aconsejar a los ministros, resolver sus incidencias y preparar reglamentos correspondientes. Todos los componentes de este cuerpo tenían funciones de mando y asignada una graduación. Los funcionarios de la Executive Class se ocupaban de los servicios de material y de contabilidad, del estudio de casos particulares y de la documentación y dirección de órganos de ejecución de poca importancia.

La fórmula inglesa del funcionario generalista o interdepartamental tendrá gran influencia en Francia y España en las reformas de los años sesenta, inspirando la creación del Cuerpo de Administradores franceses y en nuestro país del Cuerpo Técnico de Administración Civil y Auxiliar en 1964.

La Comisión Fulton, en 1968, propuso la ruptura del sistema de clases y la separación entre generalistas y especialistas, y una adscripción del funcionario a áreas o ministerios concretos, así como una mayor responsabilidad de éstos en la gestión de su personal.

En 1982 hasta 1988 han habido reformas de los gobiernos conservadores, especialmente la descentralización funcional con la creación de las Executive Agencies o Quangos.

Los funcionarios siguen calificados en cuatro niveles: Senior Civil Service o grupo directivo, grupo superior, grupo medio y agentes administrativos.

Una de las más arraigadas tradiciones es la absoluta lealtad del funcionario a cada gobierno, cualquiera que sea su color político.

6.Dos casos de laboralización de la función pública

Se refieren aquí dos modelos de empleo público caracterizados por la posibilidad de la coexistencia de dos regímenes diferentes, de función pública y laboral, y asimismo por la entrega de la determinación de los contenidos de la relación funcionarial a procesos de negociación colectiva entre los representantes de la Administración y de los funcionarios.

6.1.Funcionarios y empleados en el Derecho alemán

En la actualidad el empleo público alemán se rige, además de por la Ley Fundamental, por la Ley de la Función Pública de 1999, por el Estatuto de los Funcionarios Profesionales, y la normativa de los Länder que disponen de una legislación propia.

El principio general es que la selección se hace en función del mérito de los aspirantes sobre una base documental, considerándose el nombramiento como un acto discrecional y condicionado a tres años de periodo de prueba. La técnica del concurso se reserva a las categoría superiores. Los aspirantes pasan por procesos selectivos sucesivos: un examen organizado por las autoridades del Land ante un Tribunal de funcionarios y universitarios; después un periodo de formación teórica y práctica de dos años, denominada de servicios preparatorios y, un examen de estado selectivo, para acceder la categoría de consultor. A la formación continua de los funcionarios se atiende después por diversas escuelas de funcionarios de acceso limitado.

6.2.El sistema italiano

La experiencia italiana de huida del modelo tradicional de la función pública parece que se ha saldado con un estrepitoso fracaso. Uno de los inspiradores y protagonistas políticos de las reformas administrativas en los últimos decenios, el profesor Savino Casesse, ha escrito, tras la Leyes de 1998 y 2002, sobre la dirigentia que la función política italiana va camino de instalarse, si no lo está ya, en el spoil system. A esta situación se habría llegado porque los dirigentes, que ya no constituyen un ruolo o cuerpo único, sino varios, dependientes de cada ministerio, son nombrados y removidos discrecionalmente por el gobierno de turno y a éste, con pérdida de su neutralidad, deben acomodar sus actuaciones.

7.La influencia del modelo funcionarial en las empresas privadas

El desarrollo del capitalismo en el siglo XX provocó la creación de extraordinarias empresas cuya ciencia organizativa, el management, se ha servido de los principios y experiencias propias de los Estados y, en particular, de los ejércitos.

De todas las grandes organizaciones privadas, las empresas japonesas asumieron con gran fidelidad el modelo de organización de personal cercano al militar de carrera.

La empresa o corporación japones, la Kaisha, cuya eficacia es probada porque sobre ella se cimentó el milagro económico del Japón, tras la II GM, se ajustó a los principios del modelo de función pública más típico de las carreras militares. Estos principios son: la identificación de por vida del empleado con la empresa, la técnica del ascenso fundada ante todo en la antigüedad y la primacía motivadora de los valores espirituales sobre los materiales de las retribuciones.

En todo caso, el nacimiento y desarrollo durante el siglo XIX de un derecho protector de los trabajadores ha tenido como punto de referencia para su progreso alcanzar o, al menos, acercarse, a la inamovilidad propia de los funcionarios y su promoción profesional a través de un sistema de ascensos. Aunque la inamovilidad no ha sido posible alcanzarla en los términos legalmente previstos para los funcionarios de hecho o de derecho es posible introducir un sistema de carrera análogo al que antes existía en nuestro país para los funcionarios mediante la asignación de categorías y la regulación de los ascensos.