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Concepto y función

El cheque es un título-valor cambiario a través del cual el librador da una orden o mandato incondicionado de pago a una entidad bancaria para que satisfaga a la vista una determinada suma de dinero al tenedor legítimo del documento. De este modo, el cheque se asemeja en su estructura a la letra de cambio, en el sentido de que ambos incluyen una orden de pago; pero se diferencia de ésta en el punto de que el cheque nace vencido, mientras que la finalidad de la letra de cambio es conseguir el aplazamiento de un pago debido. Así, el librado al que se dirige la orden de pago del cheque -que deberá ser una entidad bancaria- ha de cumplir la orden del pago en el momento de su presentación.

De hecho, la normativa anglosajona reguladora del cheque lo define como «una letra de cambio librada sobre un banquero pagadera a la vista» (art. 73.1 de la Bill of Exchange Act de 1882). Además, a diferencia de la letra de cambio, el cheque no puede ser aceptado, debiendo ser atendido siempre que haya fondos disponibles por el banco al que se da la orden.

Sobre la base de estos caracteres, la finalidad económica del cheque es la de ser un instrumento de pago, a diferencia del pagaré y la letra de cambio que cumplen, principalmente, la finalidad de ser instrumentos de crédito -aunque también pueden ser instrumentos de pago en caso de emitirse a la vista-. En este sentido, el emisor del cheque puede utilizar éste como instrumento para retirar él mismo fondos que tenga depositados en una cuenta corriente bancaria; pero lo normal será que lo expida a favor de otros sujetos, a los efectos de evitar tener que realizar el pago en metálico. Por su parte, el tomador puede hacer circular el crédito materializado en el cheque a través de su endoso, circulando al igual que los demás documentos cambiarios, o bien, ingresarlo para que se le abone en su cuenta bancaria.

Al mismo tiempo, el cheque una vez cobrado sirve como instrumento de prueba del pago. Cuando el beneficiario del cheque procede a su cobro en la entidad bancaria en que se encuentra domiciliado, debe entregar el título, por lo que la posesión de éste por el banco sirve como medio de prueba de que la deuda cambiaria ha sido satisfecha.

Puede desempeñar el cheque, además, una función de aseguración, puesto que el tenedor del documento puede proceder directamente a su ingreso en su cuenta corriente -del mismo u otro banco- sin necesidad del traslado material en metálico del importe, encargándose, en su caso, su banco de cobrar el importe del otro (lo cual, por lo demás, se articula a través del sistema de compensación electrónica).

Evolución histórica y régimen vigente

El cheque se genera en el tráfico comercial de las ciudades de la Italia de la Baja Edad Media, donde se conocía un tipo de documento, llamado assegno , que se empleaba para retirar los fondos que se depositaban previamente en manos de un banquero. Dada su relativa similitud, a tal documento se le fue aplicando un régimen similar al que se iba construyendo para la letra de cambio, beneficiándose, de este modo, de las ventajas del régimen de tal título. Otro antecedente remoto de los cheques los encontramos en las cedule di cartulario que se empezaron a utilizar ya en la Edad Moderna en las relaciones con los primeros bancos.

No obstante, la generalización del uso y su configuración con los caracteres actuales no se produce hasta el desarrollo de la industrialización en Inglaterra, donde, al extenderse la práctica de los depósitos bancarios irregulares, se precisaba de un documento a través del que se pudieran articular 56las recogidas de dinero de tales cuentas, y que permitieran realizar pagos con cargo a estos depósitos cuando el acreedor no es cliente del banco del deudor.

Por lo que respecta a nuestro entorno, con el desarrollo de las primeras codificaciones, su empleo era limitado y se trataba más de un instrumento propio de la práctica anglosajona. Así, el CCom de 1829 no contiene una regulación del cheque, debiendo esperarse al de 1885 para encontrar su reconocimiento legislativo en nuestro ordenamiento. En la actualidad, su regulación se contiene en la LCCh, que lo regula en sus arts. 106 a 167, en los que se reproduce el Convenio unificador de la Conferencia de Ginebra de 1931, por la que se aprobó una Ley Uniforme en materia de cheques y otra destinada a reglamentar ciertos conflictos de leyes en materia de cheques.

Caracteres del cheque

El cheque conforma una orden o mandato incondicional de pago, incorporado a un título de crédito formal y completo, que permite al librador disponer, a favor de una determinada persona o del simple portador del título, de fondos que tenga disponibles en un banco. De este concepto se pueden extraer los caracteres definitorios del título:

a) El cheque implica una orden de pago pura y simple , que no puede estar sometida a ninguna condición (art. 106.2 LCCh). En este sentido, al igual que la letra de cambio el cheque instrumenta una orden de pago a otro sujeto (librado), y en ello se diferencian ambos del pagaré que contiene una promesa de pago.

b) La orden de pago del cheque se realiza necesariamente a la vista . Como hemos afirmado, el cheque «nace vencido», esto quiere decir que su legítimo tenedor podrá exigir su pago desde el momento que tenga el título. El cheque no desempeña ninguna función de crédito, sino de instrumentar el pago -no el pago propiamente, que no se producirá hasta que no se cobre su importe o se perjudique el documento por culpa del tenedor (art. 1170.II CC)-. De este modo, en el documento del cheque no se deberá hacer constar fecha de vencimiento (de hecho, el art. 106 LCCh no lo recoge como mención obligatoria del documento). La Ley robustece este carácter a través de la dicción del art. 134 que establece que cualquier mención contraria al pago a la vista se tendrá por no escrita. Con la Ley de 1985 desapareció la práctica comercial de girar cheques postdatados. Éstos son aquellos en los que se incorporaba una función de crédito mediante la consignación de una fecha de emisión posterior a la real, demorando al menos hasta esta fecha formal de emisión la presentación al pago. La consideración del cheque como pagadero a la vista dio al traste con esta práctica toda vez que el cheque debía ser pagado a su presentación de forma independiente a la fecha consignada en su literalidad.

c) La orden de pago contenida en el cheque se materializa sobre la base de unos fondos disponibles en el banco o entidad de crédito al que se da la orden de pago. Para que se pueda cumplir el objetivo del cheque de ser pagadero a la vista, la normativa exige que haya fondos suficientes en el banco o entidad de crédito que deba realizar el pago para atender a la petición. En este sentido se pronuncia el art. 108 LCCh, al exigir que el cheque se libre contra un banco o entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador y que haya habido entre ambos un acuerdo por el que éste tenga derecho a disponer por cheque de tales fondos. La Ley refleja así la doble relación interna (de provisión de fondos y el pacto de disponibilidad o contrato de cheque) que ha de mediar entre librador y librado y que conforman el presupuesto material para el regular funcionamiento del cheque. En el caso de que se emita un cheque sin haber fondos suficientes disponibles, el librador puede incurrir en responsabilidad, estando en todo caso el banco obligado a realizar un pago parcial por la cuantía de fondos existentes, y quedando obligado el librador al pago de la suma indicada en el cheque, más el 10% del importe no cubierto y, en su caso, la indemnización por daños y perjuicios (art. 108.II y III LCCh y STS de 7 de abril de 2006). En todo caso, el precepto considera que tales cheques emitidos con cargo a una cuenta sin fondos suficientes no pierde por tal razón el carácter de cheque, que tampoco se perderá en caso de que falte el pacto de utilización del instrumento con entre librador y librado. Todo ello sin perjuicio de que en nuestro ordenamiento jurídico el libramiento de un cheque sin fondos puede ser considerado como una forma de estafa en virtud del art. 250.1.3 CP (STS Sala 2 de 17 de julio de 2008).

d) El cheque no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación puesta en un cheque se reputará no escrita (art. 109 LCCh). Esta consideración es lógica si se parte de la premisa de que el título implica una orden de pago incondicional y ya vencida, que se sustenta sobre un pacto y una provisión de fondos previos realizados entre el librador y el banco librado.

Elementos subjetivos: librador, librado, tomador, endosante, avalista

El cheque adopta la estructura triangular característica de la orden de pago -al igual de la letra de cambio- y se diferencia de la bilateralidad de la promesa de pago que define al pagaré. A través de la emisión del cheque el librador da una orden de pago al banco librado (que dispone previamente de una provisión de fondos de éste y con el que se ha pactado la posibilidad de instrumentar este tipo de relaciones) para que realice el pago documentado en el cheque a otro sujeto, llamado tomador. Este tomador, a su vez, podrá hacer circular el título a través de su endoso, pudiendo promover así la circulación del cheque como título cambiario. Al igual que en la letra y el pagaré, a estas relaciones se puede sumar la intervención de avalistas que garanticen que el sujeto al que se vinculan cumplirá con la obligación que le corresponda. Pese a que sus posiciones son similares a las ya estudiadas para la letra de cambio -y, en menor medida, para el pagaré-, es necesario realizar algunas observaciones.

El librador es el emitente del cheque que da una orden de pago al banco con el que previamente ha tenido que suscribir un pacto de cheque y en el que previamente ha tenido que realizar una provisión de fondos en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda. Éste será el deudor en la relación extracambiaria por la cual se emite el cheque y será responsable último de su pago.

Por su parte, el librado ha de ser necesariamente una entidad bancaria en la que el librador tenga una cuenta corriente que lleve aparejada un pacto de cheque. Como mandatario del librador ha de realizar el pago al sujeto que sea legítimo tenedor en las condiciones que aparezcan especificadas en el cheque que se le exhiba, no pudiéndose oponer al pago mientras haya fondos en la cuenta corriente. Al mismo tiempo, el cheque no puede ser aceptado -o, mejor dicho, es como si naciera ya aceptado-, por lo que el librado deberá responder del pago que se le pida, cumpliendo así la orden recibida del librador.

Finalmente, al no ser realmente deudor el librado, sino simplemente mandatario que realiza la orden de pago con cargo a unos fondos previamente provistos por el librador, resulta lógico que éste no pueda ser ni avalado ni avalista en la relación causal.

Por lo que respecta al endoso y a los avalistas del cheque, su régimen es similar al de los demás títulos cambiarios, si bien por la propia configuración del cheque su empleo será bastante más marginal.

Elementos formales: orden de pago

Al igual que ocurre con el pagaré -y contrariamente a la disciplina de la letra de cambio-, no existe un formato oficial y obligatorio que deba ser empleado como cheque. Por tanto, en principio será válido cualquier documento que contenga las menciones mínimas obligatorias mencionadas en el art. 106 LCCh.

En todo caso, por su estructura, la emisión del cheque requiere una serie de presupuestos de fondo, ya que el librado ha de ser un banco o entidad de crédito en el que el librador tenga una cuenta corriente con fondos suficientes para atender al pago. Esta relación se articula de conformidad con un acuerdo expreso o tácito previo entre librado y librador por el cual pactan la posibilidad de utilización de este medio para disponer de dichos fondos. La emisión del cheque requiere, de este modo de dos presupuestos: En primer lugar, la existencia de fondos en el banco de los cuales pueda disponer el librador y que sean suficientes para atender al pago del cheque. Lógicamente, no es necesario que se trate de fondos que se materialicen sobre una cuenta corriente como consecuencia de depósitos, sino que también podrán librarse cheques sobre la base de los fondos procedentes de una línea de crédito -y hasta el importe en que la disponibilidad de dicha línea lo consienta-. Sin embargo, como se ha apuntado, la falta de fondos en el banco para atender al libramiento del cheque no hace que éste sea inválido, aunque incremente la responsabilidad del librador.

En segundo lugar, se precisará además, este pacto o contrato de cheque entre librador y banco para poder disponer de fondos emitiendo tales documentos. Comúnmente al suscribir un contrato de cuenta corriente bancaria y, derivado del servicio de caja que integra a éste, se permite la posibilidad de disponer del dinero existente en tal cuenta a través de cheques.

Pese a no existir un documento oficial de cheque, a diferencia de lo que ocurre en el pagaré, el formato de éstos suele venir predispuesto por la entidad bancaria que ofrece talonarios de cheques a sus clientes. Han existido intentos de orientar el contenido o la disposición que tienen que tener los cheques -por ejemplo, el modelo de cheque de cuenta corriente ofrecido por la Asociación Española de Banca, en julio de 2001-, pero cada banco continúa emitiendo los formularios de sus propios cheques con mayor o menor autonomía, y eso aunque la Ley Cambiaria no exija que los cheques se extiendan en formularios impresos, admitiéndose en consecuencia cualquier formato escrito. Sobre la base del contrato de cheque los bancos ponen a disposición de sus clientes un talonario de cheques en los que se contienen copias del formulario que pueden emplear éstos para dar al banco sus órdenes de pago.

Es frecuente además, que en el pacto de cheque se estipule que el banco no atenderá a pagos que no sean mandados a través de estos documentos. Cuando el cliente no disponga de más cheques o no los lleve consigo podrá hacer uso de los llamados «cheques de ventanilla», que se suscriben y cobran de forma inmediata por el cliente.

Pese a no someterse necesaria e imperativamente a un modelo oficial, como ocurre en la letra, el cheque puede estar sujeto al pago del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, del mismo modo que analizábamos respecto del pagaré. Así, con igual razonamiento, el cheque que cumpla la función de giro debe tributar por el impuesto, exceptuándose, por tanto, los que sean emitidos en forma nominativa con la cláusula «no a la orden».

Dado que sólo se someten al impuesto los documentos que realizan función de giro, gravándose por tanto la circulación del tributo, se ha de entender que los cheques nominativos directos sólo se encuentran sometidos al pago del tributo cuando circulen, cumpliéndose así lo previsto en el art. 33.2 LCCh: «se entenderá que un documento realiza función de giro cuando acredite remisión de fondos o signo equivalente de un lugar a otro, o implique una orden de pago, aun en el mismo en que ésta se haya dado, o figure en él la cláusula a la orden». El sujeto obligado al pago del tributo será el librador (art. 34.2 de la Ley del Impuesto), cuyo pago se realizará a través del empleo de timbres móviles (art. 37.2).

Clases de cheque en función de su libramiento

El cheque puede ser emitido en blanco, al igual que considerábamos para el pagaré y la letra de cambio, y ello pese a la brevedad del lapso durante el cual el cheque puede circular. De este modo, sólo se precisa que el documento reúna las menciones que el art. 106 LCCh declara obligatorias en el momento en que se presente al banco para su cobro (de este modo, el art. 119 transcribe para el cheque el contenido del art. 12 LCCh).

Junto a ello, hemos de considerar las formas en que el cheque puede ser librado, que se consideran en el art. 111 LCCh. A diferencia de lo que ocurre para la letra de cambio, la Ley no considera como contenido necesario del cheque que se haga referencia a la persona a quien se haya de pagar. El precepto alude a que el cheque puede ser librado para que se pague:

a) A persona determinada, con o sin cláusula «a la orden».

b) A una persona determinada con la cláusula «no a la orden» u otra equivalente. En este caso, el cheque además de nominativo tendrá prohibida su circulación, debiendo ser cobrado su importe necesariamente por el tomador del título.

c) Al portador. Se considerará también cheque al portador el que incluya la mención de una persona determinada junto a la expresión «o al portador», así como el cheque que en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación del tenedor.

Por su parte, el art. 112, afirma que el cheque puede librarse:

a) A favor o a la orden del mismo librador. En este caso, el librador da una orden al librado por la cual pretende cobrar el mismo una determinada cantidad de dinero. Es el caso de la utilización del cheque para disponer el propio titular de la cuenta de cantidades en ésta consignadas. También podrá el librador-tenedor poner el cheque en circulación endosándolo a otra persona.

b) Por cuenta de un tercero. No se trata éste de un supuesto de representación cambiaria. En este caso, el librador aunque actúe por cuenta de un tercero y lo exprese en el título, gira en nombre propio y queda directamente vinculado por la garantía de pago que impone el art. 118 LCCh, sin perjuicio de sus relaciones (extracambiarias) con el tercero por cuya cuenta gira.

c) Contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos del mismo.

De este modo, el cheque es empleado como instrumento para articular las relaciones internas entre los bancos al objeto de conseguir la circulación de sus capitales, transitando de un establecimiento a otro del mismo banco que será al mismo tiempo librador y librado.