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El carácter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (ej. art. 687). Sin embargo, no es ésta la cuestión que debemos abordar aquí y ahora, pues nos corresponde sólo referirnos a las reglas de carácter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseñando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando su contenido.

1. El notario

Aunque sólo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier caso en que proceda su intervención, ha de tratarse de "Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento", pues por principio los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripción territorial ajena (además de constituir falta grave o muy grave).

2. Los testigos

Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idóneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reúnan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formación, sino sólo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto.

A tal efecto, el art. 681 dispone "No podrán ser testigos en los testamentos:

  1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el art. 701 (en caso de epidemia).
  2. Los que no entiendan el idioma del testador.
  3. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.
  4. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo".

Además hay que contemplar las limitaciones del art. 682: "En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario".

Cabe, por tanto, que algún legatario (nunca un heredero), beneficiado con un legado de carácter simbólico, pueda formar parte del grupo de testigos.

La STS (Pleno) 622/2016, de 19 de octubre, Ponente Sr. Orduña, sostiene que, en el caso, la pareja de hecho de la instituida heredera, es testigo idóneo en un testamento abierto al no estar enumerada en la prohibición del art. 682 CC, no habiendo sido modificado en la reforma que en materia de testamento ha llevado a cabo la LJV; a lo que añade que tampoco existe una regulación estatal de parejas de hecho que equipare, de forma general, la convivencia matrimonial con la no matrimonial en sus consecuencias jurídicas. De ahí que se imponga el principio favor testamenti prevaleciendo la voluntad del testador frente a rigideces de formas que imponen restricciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada.

3. El intérprete

Dispone el art. 684: "Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla".