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Conforme al art. 215 CC: "la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, mediante:

  1. La tutela
  2. La curatela.
  3. El defensor judicial".

El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable; el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo, por tanto, ni ser propiamente su representante. El defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad.

Lo dicho requeriría múltiples precisiones, ya que la Ley 13/1983 se caracteriza por una enorme ductilidad en la fijación de funciones a los diversos cargos tuitivos o tutelares.

Ante la flexibilidad de la citada Ley, trataremos de señalar algunos extremos generales antes de considerar brevemente y por separado los distintos cargos tuitivos:

  1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que permiten excusarse del desempeño de los mismos.
  2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano.
  3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el RC, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con un pródigo, no podrá verse perjudicado por la falta de capacidad de éste, si la declaración judicial no ha sido inscrita en el RC.
  4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado le conllevará las siguientes consecuencias:
    • Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberían haber actuado a través de su representante: el tutor.
    • Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables.
    • Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos.

3.1.La tutela

El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234.1, que ha sido ligeramente modificado en previsión de que una persona capaz decida quién debe asumir su tutela en caso de ser incapacitado en el futuro. Se preferirá:

  1. Al designado por el propio tutelado.
  2. Al cónyuge que conviva con el tutelado.
  3. A los padres.
  4. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
  5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente e incluso por las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.

Técnicamente se conocen con el nombre de causas de inhabilidad para la designación como tutor aquellas circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible nombramiento.

La relación legal de las causas de inhabilidad es extensa y tediosa, al par que escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determinación del Juez competente.

El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Sin embargo, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento.

La llamada remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente.

El CC concede la legitimación activa en el procedimiento de remoción, además del MF, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producida cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor.

3.2.La curatela: curatela propia e impropia

La institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir:

  1. Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela:
  • Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
  • Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
  • Los declarados pródigos.

    En tales casos, las funciones del curador como órgano tutelar se deben considerar agotadas en la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos (art. 288). Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.

  1. Curatela impropia: La existencia de tutela o curatela en este caso no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistirá en la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.

Trátese de una y otra curatela, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (art. 291.1). También puede ser nombrada curadora una persona jurídica, tal como sucede en la STS 4767/2014 que nombró curadora de una persona incapaz a la Comisión de Tutelas y Defensa Judicial de Adultos de la Diputación General de Aragón por considerarla la más adecuada para ejercer tal cargo.

3.3.Curatela y Convención de Nueva York: la STS 617/2012

En el caso, un varón joven (nacido en 1970), sometido a la curatela del Instituto Tutelar de Bizkaia, intenta la casación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia "por cuanto el consumo excesivo de alcohol no puede considerarse como elemento incapacitante, ni siquiera de forma parcial, para impedir al recurrente gobernarse por sí mismo". El TS rechaza la argumentación del recurrente; parte, en cambio, de los hechos probados ("que padece trastorno depresivo secundario y dependencia al alcohol..."); ratifica la necesidad de la curatela, precisamente "reinterpretada a la luz de la citada Convención, desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad , requiere un complemento de su capacidad, precisamente para proteger su personalidad, en palabras de la propia Convención".

Conviene subrayar que la curatela no se circunscribe a la asistencia en la esfera patrimonial, pudiendo abarcar, también, el propio ámbito personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad. Así acaece en el caso considerado en la STS 698/2014 en la que se extiende el ámbito de la curatela.

3.4.El defensor judicial

El defensor judicial se caracteriza básicamente por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico y, al propio tiempo, compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.

En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el MF, mientras en caso de que "además del cuidado de la persona hubiera que procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos …".

Supuestos en que se nombrará defensor judicial (art. 299):

  1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.
  2. Cuando por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
  3. Cuando sea necesario administrar los bienes de una persona respecto a la que debe constituirse la tutela o la curatela y mientras el órgano tutelar no se haya constituido.

El carácter esporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse indiscutiblemente de un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio.

La LJV modifica parcialmente la regulación del defensor judicial ya que el art. 299 bis pasaría a tener la siguiente redacción: "Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el MF. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario Judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida".

Además de las tareas señaladas, la LJV atribuye al defensor judicial funciones de representación judicial cuando el menor no emancipado o la persona con capacidad modificada judicialmente haya sido demandado por un tercero o se le origine un gran perjuicio de no promover la demanda y se encuentre en alguno de los casos siguientes:

  1. Se hallen los progenitores, tutores o curadores en ignorado paradero.
  2. Se nieguen ambos progenitores, tutores o curadores a representar o asistir en juicio al menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
  3. Se hallen los progenitores, tutores o curadores en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

3.5.La guarda de hecho

Siempre ha tenido una relativa presencia social la situación en que un menor o incapacitado es tutelado o protegido de hecho por una persona que, formalmente, no ostenta potestad alguna sobre él. El CC regula la guarda de hecho en los artículos 303, 304 y 306.

La regulación toma nota de la existencia de la figura; contempla la posibilidad de declaración de desamparo cuando se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia; la posibilidad de otorgar judicialmente facultades tutelares interinas a los guardadores o constituir un acogimiento temporal con ellos; la posibilidad de que el guardador promueva la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor (art. 303), declarar la validez de los actos realizados por el guardador de hecho (art. 304) y declararle aplicable el artículo 220 previsto inicialmente para el tutor.

La DA única de la Ley 1/2009 ha llevado a cabo una verdadera asimilación entre tutela y guarda de hecho, incrementando así la relevancia de las situaciones fácticas en relación con la protección de las personas desamparadas.

Así lo pone de manifiesto la STS 582/2014 que fija como doctrina que cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquél, no se impone la declaración de desamparo. Por ello, no prosperó la solicitud del Servicio de Menores de la Xunta de Galicia exigiendo la entrega de una menor guardada por sus abuelos, con fundamento en que se encontraba en situación de desamparo.

3.6.La administración del patrimonio de la persona con discapacidad

En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, el art. 5 Ley 41/2003 establece que "su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución". Esto es, el constituyente-beneficiario es libre para establecer las normas que considere convenientes de administración y disposición de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido.

En los demás casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 5.2 que las reglas de administración deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del CC o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho civil foral o especial que fueran aplicables.

El administrador en estos últimos casos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultáneamente o no incapacitado. Por ello afirma el artículo 5.7 que "el administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.

El párrafo tercero de la DA única de la Ley 1/2009, incrementando la igualdad de trato entre tutela y guarda de hecho, ha dejado establecido que "la persona física o jurídica, pública o privada, que ejerce la función tutelar o, en su caso, el guardador de hecho estarán legitimados para solicitar y obtener de los organismos públicos la información jurídica y económica de relevancia patrimonial y contable que resulte de interés para el ejercicio de sus funciones.