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1.1.La redacción originaria del CC

Desde su publicación, el CC establecía en el art. 200 que estaban sujetos a tutela, además de los menores no emancipados, aquellas personas con circunstancias incapacitantes. En cuanto tales circunstancias podían originar la incapacitación, se las ha denominado siempre causas de incapacitación. A su vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarla de un cauce de representación y defensa.

1.2.La Ley 13/1983, y la nueva redacción del CC

La Ley 13/1983, de reforma del CC en materia de tutela, modificó profundamente la redacción originaria del CC:

  1. Las causas de incapacitación, genéricamente, se identifican con "las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma" (art. 200).
  2. Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela.
  3. Abandona el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
  4. Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad (art. 201). En tal caso, superada la mayoría por el incapacitado, se originará la patria potestad prorrogada, y, cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171).

1.3.La Ley 41/2003, de protección de las personas con discapacidad

La Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del CC, de la LEC y de la normativa tributaria, tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las personas discapacitadas, centrándose en un aspecto esencial, como es el patrimonial. Para ello regula específicamente una masa patrimonial especialmente protegida, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad.

Esta Ley regula por primera vez la figura de la autotutela, consciente en habilitar a las personas capaces para adoptar las disposiciones que considere oportunas en previsión de su propia incapacitación. Así, se regulan las facultades parentales respecto de la tutela (art. 223 CC) y se altera el orden de delación de la misma (art. 234 CC).

Conviene subrayar que una persona con discapacidad es aquella que, por causa física, sensorial o psíquica, tiene algún grado de minusvalía que pueda dificultar o dificulta su normal desenvolvimiento. Ello puede requerir o hacer conveniente su incapacitación en sentido técnico o, por el contrario, desaconsejarla y sustituirla por medidas de protección de otra naturaleza. Así pues, las ideas de persona con discapacidad y de persona judicialmente incapacitada no tienen por qué coincidir, pues como es obvio existen grados de minusvalía que no deben dar origen a declaración judicial de incapacitación alguna.

1.4.La declaración judicial de incapacitación

Se comprenderá que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como regla, goza de ella, es una cuestión sumamente grave. Por consiguiente, es cuestión que queda única y exclusivamente encomendada a la autoridad judicial: sólo el Juez, tras el correspondiente proceso y mediante sentencia.

Aspectos fundamentales de la Ley 13/1983:

  1. La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es graduable.
  2. La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden varias (mejorando o empeorando).

1.5.El internamiento del presunto incapaz

Como regla, el internamiento requiere la previa autorización judicial, a cuyo efecto el Juez debe examinar personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo por él designado. Excepcionalmente, la autorización judicial puede darse a posteriori. Según el art. 211, dicha excepcionalidad vendrá dada por razones de urgencia (locos furiosos, esquizofrenias agresivas, etc) que avalen el inmediato internamiento, del que se dará cuenta al Juez antes de transcurrir 24 horas.

A partir de su entrada en vigor, la LEC ha considerado oportuno derogar el art. 211 CC e integrar dentro de su propia regulación el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico. Lo regula en el art. 763.

1.6.Las sentencias 131/2010, 132/2010 y 141/2012 del TC

Las sentencias 131/2010 y 132/2010 del TC han declarado inconstitucional el párrafo primero del artículo 211 CC, en la redacción dada por la LO 1/1996, así como el artículo 763.1, párrafo primero, de la LEC 2000. Dichas declaraciones no llevan aparejada sin embargo su nulidad para evitar el consiguiente vacío normativo, limitándose el TC a instar al legislador a regular la medida de internamiento no voluntario por razón de trastorno psiquiátrico mediante la correspondiente Ley Orgánica.

En dicha línea, la STC 141/2012 ha otorgado el amparo a un varón afectado por enfermedad bipolar que fue ingresado en un centro psiquiátrico contra su voluntad, razonando que "procede por tanto el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental a la libertad personal del demandante y la declaración de nulidad de los Autos impugnados [...]".

Lo establecido en estas resoluciones ha sido recogido por la LO 8/2015 que modifica la LEC en el sentido de atribuir carácter orgánico al art. 763, solventándose así las objeciones declaradas por el TC.

1.7.El ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos

La Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, introduce un sistema de ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, a través de la modificación de la LO 1/1996 y de la LEC. Asimismo hay que prestar atención a la Circular 2/2016 de 27 de junio, de la Fiscalía General del Estado, sobre el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, cuya finalidad es el adecuado cumplimiento del art. 778 bis LEC.

El acogimiento en estos centros se realizará exclusivamente cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas de protección, y tendrá siempre carácter educativo, estando legitimados para solicitar el ingreso del menor la entidad pública que ostente la tutela o guarda del menor, y el MF, motivadamente y con fundamento en informes psicosociales emitidos por personal especializado. Quedan excluidos de estos centros los menores con enfermedades o trastornos mentales que requieran tratamiento específico de los servicios de salud mental y atención a personas con discapacidad.

Será necesario que la entidad pública o el MF recaben previamente la correspondiente autorización judicial, garantizando el derecho del menor a ser oído. La autorización deberá pronunciarse sobre la posibilidad de aplicarles medidas de seguridad, así como de limitarles temporalmente el régimen de visitas, de comunicaciones y de salidas que pudieran adoptarse.

No obstante, por razones de urgencia, la entidad pública o el MF podrán acordar el ingreso previamente a la autorización judicial, debiendo comunicarlo al Juzgado competente antes de 24 horas a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación. El Juzgado resolverá en el plazo máximo de 72 horas desde que reciba la comunicación.

La resolución de ingreso expresará la obligación de informar periódicamente al Juzgado y al MF sobre la evolución del menor y la necesidad de mantener la medida. Los informes se emitirán cada tres meses, salvo que el Juez estime un plazo menor.

Los menores no permanecerán en el centro más tiempo del estrictamente necesario. El cese será acordado por el Juzgado de oficio o a propuesta de la Entidad Pública o del MF, fundamentada en un informe psicosocial.

1.8.La Convención de Nueva York de 2006, la Ley 1/2009 y la STS 282/2009

La elaboración, firma y ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York en 2006 ha determinado la necesidad de plantearse si el artículo 12 del CC puede entenderse vigente.

En coherencia con los nuevos tiempos, la Ley 1/2009 estableció en la DF 1 que “el Gobierno, en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las CCGG un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”.

Pero tal previsión, ciertamente no ocurrió, sencillamente por olvido del propio Gobierno.

De otro lado, la STS 282/2009, atendiendo su propia doctrina y a la STC 174/2002, ha determinado que el sistema de protección del CC sigue vigente, aunque con la lectura que se propone:

  1. Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de proteccion.
  2. La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias.

Así pues, hasta la LJV, no se ha modificado la terminología empleada para designar a las personas incapacitadas y, tal como señala el preámbulo, “se abandona los términos de incapaz o incapacitación, y se sustituyen por la referencia a las personas cuya capacidad está modificada judicialmente”.

1.9.La Ley 26/2011, de adaptación normativa a la Convención

La Ley 26/2011 de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, es extensa y modifica numerosas disposiciones anteriores. La ratio legis de tales modificaciones podría concretarse en dos líneas fundamentales:

  1. Favorecer y fortalecer el acceso a bienes y servicios de las personas con discapacidad.
  2. Procurar que la información y el consentimiento en los supuestos en que intervengan personas con discapacidad se desarrollen "en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad".