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El nombramiento de defensor tiene carácter provisional y constituye un primer paso para atender a los asuntos del presunto desaparecido, que no puede prolongarse indefinidamente. En consecuencia, si transcurre un determinado período de tiempo sin que reaparezca el presunto ausente o se tengan nuevas noticias del desaparecido, se promueve una segunda fase conocida como declaración de ausencia legal.

La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un Decreto del Secretario Judicial (art. 71 LJV) y requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente (BOE, periódicos, radio, etc).

La declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaración puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido.

3.1.Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal

El art. 183 establece que la situación legal de ausencia del desaparecido comienza:

  1. Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona.
  2. Transcurridos tres años en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.

3.2.Personas legitimadas para promoverla

Según los arts. 182 CC y 68.2 LJV, la declaración de ausencia legal podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al tiempo que el MF y los familiares quedan obligados a promoverla.

Las personas obligadas a instar la declaración de ausencia legal son:

  1. El cónyuge no separado legalmente.
  2. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe excluirse el parentesco adoptivo.
  3. El MF, de oficio o a virtud de denuncia.

3.3.Efectos de la declaración legal de ausencia

Los efectos de la declaración legal de ausencia consisten en:

  • El nombramiento de un representante.
  • La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.
  • La separación de bienes, lo que puede solicitar el cónyuge presente en caso de disponer de un régimen de gananciales.

3.4.El representante legal del ausente

Indica el art. 71.1 LJV que el Secretario Judicial “dictará decreto de declaración legal de ausencia y nombrará el representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el art. 184 CC”.

Conforme a los arts. 184 y ss CC, el representante del ausente puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos. Pueden identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de dativos.

A)Los representantes legítimos

Según el artículo 184.1, deben ser así considerados:

  1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
  2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con el ausente y dentro de ellos el de mayor edad.
  3. El ascendiente más próximo de menor edad (abuelo,...) con independencia de que pertenezca a la línea paterna o materna.
  4. Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, siendo preferente el mayor de ellos.

El orden de prelación establecido vincula al Secretario Judicial, quien sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que así lo aconsejara.

B)El representante dativo

En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el art. 184.2 faculta al Secretario Judicial para designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de buenos antecedentes.

C)Funciones y obligaciones del representante

Le corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones. Estamos obviamente, frente a un supuesto de representación legal.

Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos (arts. 185 CC y 73 LJV).

Los representantes legítimos propios cuentan con amplias facultades de administración. En cambio, los representantes legítimos impropios y los dativos deben prestar la garantía o fianza que el Secretario Judicial considere pertinente (art. 185.2 CC), deben rendir cuentas semestralmente al Juzgado, y sólo pueden realizar actos de administración hasta la cuantía que señale el Secretario Judicial en cada caso (art. 71.2 LJV).

D)La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa

El art. 186 CC califica de "poseedores temporales del patrimonio del ausente" únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en la cuantía que el Secretario Judicial señale. Así pues, los representantes legítimos reciben, en alguna medida, una retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio, que, por supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva.

El Secretario Judicial, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos, señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución del representante.

El art. 186.2 establece que a los representantes legítimos impropios no podrá concederles el Secretario Judicial más de los ⅔ de los productos líquidos.

En caso de representante dativo, sólo tiene derecho a la retribución fijada para el tutor. La cuantía de la retribución se encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes.