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2.1.La oferta contractual

Para el Código el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebración del contrato.

En tal sentido, establece el art. 1262 que “el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación...” la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por la otra (aceptante), conlleva la celebración del contrato o su perfección.

En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con intención de celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en sentido de perfeccionado.

La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente revocable. No obstante, por disposición legal existen también numerosas ofertas de carácter irrevocable, al menos durante un plazo temporal determinado (la LCS establece que la proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de 15 días).

En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante, se está realizando una nueva oferta (contraoferta), que habrá de ser aceptada por quien inicialmente asumía la posición de oferente.

2.2.La aceptación: el valor del silencio

La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia, esto es, que debe ser dirigida precisamente al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, contraoferta), con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa, tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.

El silencio o la falta de actuación de quien no puede ser considerado aún eventual aceptante, no puede considerarse como una manifestación positiva de voluntad que lo vincula contractualmente (el que calla ni afirma ni niega). Así lo ha declarado el TS en más de una ocasión en supuestos en los que, entre las partes, no existía relación o trato previo alguno de naturaleza contractual. Sin embargo, igualmente ha reiterado que ello no obsta a que, cuando entre las partes existen relaciones previas que impondrían al eventual aceptante la adopción de medidas de carácter positivo, aquél se limita a dar la callada por respuesta, cabe considerar el silencio como declaración de voluntad.

2.3.La perfección del contrato entre ausentes: la redacción originaria de los Códigos Civil y de Comercio

Cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les permita concluirlas pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de perfección del contrato. Para dilucidar cuando quedará vinculado el oferente por la declaración de voluntad del aceptante, o, en otras palabras, cuando ha de entenderse celebrado el contrato, la doctrina ha ofrecido muy diversas teorías:

  1. Teoría de la emisión. Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes, debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaración de voluntad.
  2. Teoría de la expedición o remisión. Bastaría con que el aceptante remitiese al oferente la declaración de voluntad para quedar vinculado contractualmente.
  3. Teoría de la recepción. Ante las dificultades ofrecidas por las tesis anteriores (generalmente desestimadas por el Derecho positivo) respecto del posible conocimiento por parte del oferente, la teoría de la recepción exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad del oferente, aunque la recepción no suponga efectivo conocimiento de la aceptación por parte de éste.

Hasta la promulgación de la Ley 34/2002, el CC se planteaba la cuestión, en relación con “la aceptación hecha por carta”, siguiendo las pautas históricas, y establecía que esa aceptación “no obliga al que hizo la oferta hasta el momento en que llegó a su conocimiento”. El Código adoptaba como propia la denominada teoría del conocimiento. Sin embargo, la doctrina mayoritaria consideraba que semejante conclusión era excesivamente rigurosa y que suponía dejar el momento de perfeccionamiento del contrato en manos del oferente, considerando preferible pronunciarse a favor de la teoría de la recepción.

Frente a la opción seguida por el CC, el art. 54 CCom se adscribía a la tesis de la expedición o remisión como momento perfectivo del contrato, al disponer que “los contratos que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta”.

2.4.La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica

La LSSICE regula la contratación por vía electrónica y reforma el CC y el CCom en lo relativo a la contratación entre ausentes.

La LSSICE establece que “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. En cambio, respecto de la aceptación del contrato ha modificado el criterio de determinación, unificando el contenido del art. 1262 CC y el art. 54 CCom. Ambos preceptos establecen ahora que “hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe”.

Como regla especial, se establece que la aceptación es determinante en los casos de contratación automática (elegir una caja de aperitivos en una máquina expendedora, “clicar” en la contratación electrónica).

En cuanto a la contratación electrónica, los arts. 23 y ss. LSSICE dejan a salvo en todo caso:

  • Que los contratos electrónicos, como cualesquiera otros, serán válidos "cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez" (art. 23.1.1).
  • Que tales contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley especial y en... los Códigos Civil y de Comercio, así como por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial (art. 23.1.2).

2.5.Contratación entre ausentes y ventas a distancia

De forma prácticamente simultánea a la aprobación de la Ley 34/2002, se promulgaron dos disposiciones con rango de ley:

  1. La ley 47/2002, de 19 de diciembre, por la que se reforma la LOCM, para la transposición al OJ español de la Directiva 97/7 CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias.
  2. La LGTel-2003 modificó la mitad del Titulo III (Comunicaciones comerciales por vía electrónica; arts. 19 a 22) de la LSSICE, sobre todo con la idea de flexibilizar el régimen prohibitivo del spam o correo electrónico generalizado e indiscriminado.

Los contratos a distancia, al igual que los celebrados fuera del establecimiento mercantil, han pasado a una misma regulación, establecida conforme a la Ley 3/2014 por la que se modifica el Título III del TRLCU y cuyo art. 92 regula su ámbito de aplicación.

2.6.El momento de la conclusión del contrato en los PECL

El artículo 2:205 de los PECL, contempla con cierto detalle la cuestión considerada, estableciendo que:

  1. Si el destinatario de la oferta comunica su aceptación, el contrato se entiende celebrado desde que la aceptación llega al oferente.
  2. En el caso de una aceptación derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga noticia de dicha conducta.
  3. Si el destinatario, en virtud de la oferta, de prácticas establecidas entre las partes o de un uso, puede aceptar dicha oferta mediante el cumplimiento de un acto sin necesidad de comunicarlo al referente, el contrato se entiende concluido desde que se inicia el cumplimiento de ese acto.

2.7.Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual

Los tratos preliminares no suponen la fijación definitiva de una oferta contractual, sino la realización de actos preparatorios de un (eventual o hipotético) contrato que a, la postre, puede llegar a celebrarse o no. En consecuencia, uno de los motivos de aparición de los tratos preliminares viene representado precisamente por el juego de ofertas y sucesivas contraofertas.

Por lo común, los tratos preliminares brillan por su ausencia en los contratos instantáneos, en los actos contractuales en masa y sometidos a condiciones generales, en la mayor parte de los contratos normativos y, en general, en todos aquellos supuestos en que el contenido del contrato se encuentra virtualmente predeterminado y deja escaso margen de negociación a las partes.

Los tratos preliminares no son objeto de contemplación en el CC, sin embargo, pueden tener importancia para el Derecho. En primer lugar porque pueden coadyuvar a la interpretación del contrato, y en segundo lugar, porque en determinados casos de ruptura pueden dar origen a responsabilidad, calificada como responsabilidad precontractual.

Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe para después provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la denominada responsabilidad precontractual, expresión que algunos autores equiparan a la de culpa in contrahendo, pese a no ser absolutamente coincidentes. La noción de culpa in contrahendo fue una construcción utilizada para explicar genéricamente ciertos supuestos de ineficacia o nulidad contractual a consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes. Se trata de contratos efectivamente celebrados aunque viciados de nulidad.

Se subraya que cuando la negociación preliminar tiene por objeto dañar a una de las partes o a un tercero ha de buscarse un mecanismo de responsabilidad, aunque no se encuentre legislado de forma expresa. Aparte del recurso al art. 7.1 (buena fe) hay una cierta conformidad en traer a colación también en esta sede el art. 1902 que constituye el soporte de la responsabilidad extracontractual, reconvertida ahora en precontractual en atención a su concreto origen. El profesor Alonso Pérez sostiene con buen criterio que, además, sería aplicable analógicamente a la ruptura injustificada de los tratos el art. 1258 CC.

Por su parte, respecto de la responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las negociaciones o culpa in contrahendo, la STS 40/2016 (Pon. Sr. Orduña), reclama, aparte de la producción del daño y la correspondiente relación de causalidad, atender, correlativamente, a la necesaria creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato proyectado y al carácter injustificado de la ruptura de las negociaciones.

Los PECL contemplan la cuestión en el art. 2:301 bajo la rúbrica "Negociaciones contrarias a la buena fe".

Por último, la PMOC sigue a grandes rasgos este criterio dentro de la formación del contrato, en la sección primera que trata de las negociaciones (art. 1254).