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Doctrinalmente la referencia a la documentación del contrato plantea la problemática específica que pueda presentar la existencia sucesiva de diferentes formas contractuales y, en particular, la posible relación existente entre un contrato privado ya existente y vinculante, respecto de la posible escritura pública en que se instrumente con posterioridad el mismo contrato. Piénsese en la mayor parte de las ventas de bienes inmuebles. De ordinario se celebra un contrato privado de compraventa que, una vez realizado el pago de la totalidad o de ciertas cantidades, se completa con escritura pública otorgada por el vendedor a favor del comprador.

En términos teóricos son dos las posibilidades:

  1. Que el contenido del contrato privado y el de la escritura pública sean coincidentes, y
  2. Que el otorgamiento de la escritura pública determine una modificación o variación del contrato privado base previamente existente.

En el primer caso no se genera problema alguno pues se excluye cualquier planteamiento respecto de la posible “novación del contrato”. Se habla de una escritura de reconocimiento (art. 1224) o de contratos de fijación.

En el supuesto de que la escritura pública modifique o varíe el contenido del contrato previamente celebrado quizás sea acertado concluir que las partes han renovado el contrato anterior, o sí se prefiere, que han suscrito un nuevo contrato. La elevación de un documento privado preexistente a escritura pública, con contenido divergente, sugiere la novación del contrato, y por tanto, la prevalencia de aquella. A juicio del profesor Lasarte ello no debería desembocar en la calificación de escritura constitutiva, como mantienen algunos autores.