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El contrato se define como acuerdo de voluntades. La manifestación del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes maneras pero requiere en todo caso que el consentimiento se haya formado libre y conscientemente y, además, por persona que tenga capacidad de obrar o capacidad contractual.

2.1.La capacidad para contratar con anterioridad a la LO 1/1996

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonomía privada, la ley ha de negar capacidad para contratar a quienes (conforme a ella) no tienen capacidad de obrar, por considerarlos inicialmente inhabilitados para proceder a la autorregulación de sus intereses. El Código Civil lo recoge explícitamente al regular el contrato en general y dedica a ella el artículo 1263. Según la redacción de dicho precepto, anterior a la Ley Orgánica 1/1996: “No pueden prestar consentimiento:

  1. Los menores no emancipados.
  2. Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir”.

A)Los menores no emancipados

En la redacción original del Código, la barrera entre la capacidad e incapacidad de obrar por mor de la edad era nítida: la mayoría de edad.

Hoy día no resulta posible trazar un foso tan profundo entre el mayor de edad (capaz) y el menor de edad (incapaz), en cuanto el Derecho positivo ha acabado por reconocer que, en la práctica, la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina.

No obstante, esa capacidad del menor no llega a permitirle con carácter general la válida celebración de contratos. Es decir, el menor sigue careciendo de capacidad contractual, pese a no ser técnicamente un incapaz. El contrato celebrado por un menor no es radicalmente nulo, sino anulable; al tiempo que veta el Código la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda impugnarlo o instar su anulación.

B)Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir

Las personas descritas son seres que se encuentran incursos en causa de incapacitación (artículo 200), en atención a la falta de discernimiento de los primeros y, respecto de los segundos, a su imposibilidad de relación o comunicación con otras personas.

No hay que olvidar que en la regulación originaria del Código, pródigos o interdictos se encontraban en la misma situación que los locos y los sordomudos. Por tanto, una de dos, o el artículo 1263 incurrió en grave error de olvidar a aquellos o se trataba de evitar que los locos y sordomudos, aun sin haber sido incapacitados, pudiesen celebrar válidamente contratos. La misma (o parecida) disyuntiva se planteaba tras la promulgación de la Ley 13/83 de reforma del CC en materia de tutela. Conforme a ella, el alcance de la incapacitación es graduable y, en cada caso, dependerá de la correspondiente declaración judicial.

C)La cuestión de la incapacidad natural

El campo de aplicación del artículo 1263.2 quedaba circunscrito a la actuación de locos y sordomudos que, pese a su incapacidad natural para relacionarse con los demás, llegaban a contratar. Para regular la capacidad contractual de los incapacitados bastan y sobran las normas dictadas en materia de incapacitación y el consiguiente fallo judicial.

2.2.La reforma del artículo 1263 CC por la LO de protección del menor

La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, introdujo una importante reforma en el tratamiento dispensado por el Código a la capacidad de contratar.

Las disposiciones finales de dicha Ley introducen demasiadas modificaciones en el Código, algunas realmente acertadas y otras sumamente discutibles. Posiblemente la más discutible de todas por desajuste gramatical sea la sustitución del 1263.2, que ahora dispone sencillamente que "no pueden prestar consentimiento... (2º) Los incapacitados...".

Semejante reforma afecta a todo lo relacionado con la denominada incapacidad natural.

Por otra parte conviene resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a los incapacitados, genéricamente, para emitir el consentimiento contractual, la aplicación de las normas generales sobre incapacitación y el carácter gradual de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia) deben primar sobre el tenor literal del nuevo artículo 1263.2.

2.3.La reforma del artículo 1263 por la Ley 26/2015, sobre protección de la infancia y la adolescencia

La reforma de 2015 da nueva redacción a los arts. 1263 y 1264 CC.

El nuevo art. 1263 CC dispone que: "No pueden prestar consentimiento:

  1. Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.
  2. Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial".

La nueva regulación incorpora las matizaciones adecuadas para que la capacidad de obrar por sí mismos pueda adaptarse a las situaciones concretas de los grupos de personas contempladas en el precepto.

2.4.Las prohibiciones de contratar

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohíben a algunas personas la celebración de ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar (por ejemplo, un Alcalde no puede concurrir a subastas municipales).

En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, con la intención de resaltar que la existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por una prohibición expresa respecto de un determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el artículo 1264 in fine al establecer que la regla general del precepto anterior “se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece”.

Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden público económico y tratan de evitar que ciertos grupos de personas se prevalgan de la función (pública o no) que socialmente desempeñan, obteniendo un enriquecimiento injusto, a costa de otra persona que se encuentra en una situación dependiente o subordinada.

Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto; son de interpretación restrictiva y el mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni aplicarse por vía de analogía a otros supuestos no contemplados legalmente.

2.5.El autocontrato

Bajo el término de autocontrato se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona asume las posiciones contractuales contrapuestas por contar con poderes representativos de otra persona, sea natural o jurídica, o bien por tener capacidad decisoria sobre dos patrimonios separados.

La doctrina ha debatido profundamente acerca de la naturaleza del autocontrato pues resulta una contradicción lógica si el contrato es una cuestión de dos (o más) personas.

En el Derecho español no existe una regulación general de la figura del autocontrato, sin embargo sí existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus respectivos representados:

  • El artículo 1459 prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.
  • El artículo 163 exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses contrapuestos a estos (por ejemplo, herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.
  • El art. 244.4 prohíbe ser tutores a quienes “tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor incapacitado”.
  • El art. 267 CCom expresa que ningún "comisionista (representante) comprará para sí mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar sin licencia del comitente (representado)".

Atendiendo a tales datos normativos, sería razonable concluir que el autocontrato no es admisible en el Derecho español y que debe ser considerado como anulable en los supuestos de representación voluntaria y nulo de pleno derecho en las hipótesis de representación legal.

La STS de 10 de junio de 2015 considera jurídicamente ineficaz la autocontratación cuando se da realmente un conflicto y una contradicción de intereses que haga incompatible la actuación de una persona que obra para sí misma y a la vez en representación de otra, física o jurídica. En tales casos, al contrato llevado a cabo se le desprovee de causa lícita, entrando así en el campo del abuso de derecho, que siempre lleva consigo intención de dañar y perjudicar a otro.

Quizá por ello el legislador actual mira con menos desconfianza la figura de la autocontratación, y en algunas disposiciones normativas recientes se la admite expresamente, por ejemplo, en la vigente Ley de Fundaciones, 50/2002, de 26 de diciembre.