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Composición y administración de la masa activa

Como consecuencia de la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte de un conjunto unitario denominado masa activa , destinado a satisfacer a los acreedores, que se agrupan también en una masa ( masa pasiva ). La masa activa del concurso quedará constituida, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC), con todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor en el momento de la declaración de concurso y por todos los bienes que se reintegren a dicho patrimonio como consecuencia del ejercicio de acciones rescisorias o de impugnación, así como por todos aquellos bienes que adquiera el deudor hasta la conclusión del concurso (art. 76.1 LC). En particular, se integrarán en la masa activa los saldos acreedores de las cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto, a menos que se pruebe que no es su titular (art. 79 LC). Sólo quedan fuera de la masa aquellos bienes y derechos del concursado que no tengan carácter patrimonial y los que sean legalmente inembargables (arts. 76.2 LC y 605 y ss. LEC).

Cuando el concursado sea una persona casada, la composición de la masa activa será diferente en función del régimen económico matrimonial aplicable. Así, en caso de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, integrarán también la masa los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. Cuando el cónyuge del concursado solicite la disolución de la sociedad o comunidad, la oportuna liquidación se llevará a cabo de forma coordinada con el concurso (art. 77 LC). En particular, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que se incluya en su cuota de liquidación la vivienda habitual del matrimonio que tuviese carácter ganancial, abonando en su caso el exceso de valor (art. 78.4 LC).

Cuando el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes , se establecen dos presunciones iuris tantum basadas en la tradicional presunción muciana (art. 78.1 y 2 LC): que el concursado donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso, cuando dicha contraprestación proceda del patrimonio del concursado, y, cuando no se pueda probar la procedencia de la contraprestación, que la mitad de ella fue donada por el concursado, pero sólo cuando la adquisición del bien se hubiera realizado en el año anterior a la declaración de concurso, presunciones que dejarán de operar cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. Además, los bienes adquiridos con el denominado pacto de supervivencia por los cónyuges en régimen de separación de bienes se considerarán divisibles en el concurso, de modo que integrará la masa del concurso la mitad de dichos bienes, a menos que el cónyuge optara por la adquisición íntegra de los mismos satisfaciendo a la masa la mitad de su valor (art. 78.3 LC).

La administración y disposición de los bienes de la masa activa atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso (art. 43.1 LC), de modo que, hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, no se podrán enajenar ni gravar los bienes y derechos que la integran sin la autorización del juez (art. 43.2 LC). Ahora bien, podrán realizarse sin autorización judicial, aunque habrán de ponerse en conocimiento del juez, los siguientes actos (art. 43.3 LC): los que sean indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o la obtención de fondos exigidos para la continuidad del concurso; los de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuación de la actividad, siempre que se presenten ofertas de adquisición que se aproximen al valor que se les haya dado en el inventario, y los actos de disposición que sean inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial, continuación que -recordemos- no se ve impedida por el mero hecho de la declaración de concurso (art. 44 LC).

Cuando, atendiendo a la administración de la masa activa, deba procederse, durante la fase común del concurso, a la transmisión de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado, se aplicarán las reglas especiales previstas en la LC (arts. 146 bis y 149).

Inventario de bienes

El inventario de bienes constituye la expresión documental de la masa activa y debe incluir todos los bienes y derechos del concursado que tengan un valor patrimonial y sean susceptibles de realizarse económicamente. La administración concursal, con el posible asesoramiento de expertos independientes (art. 83 LC), deberá elaborar el inventario, que contendrá la relación de todos los bienes, con expresión de su naturaleza, características, lugar en que se encuentren y, en su caso, datos de identificación registral y gravámenes, así como una valoración de los mismos realizada con arreglo a su valor de mercado. La norma concreta, además, que los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que éste tenga derecho de uso no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, de modo que, en el inventario, deberá figurar únicamente el derecho de uso sobre el bien (art. 82 LC).

El inventario de la masa activa se unirá al informe de la administración concursal (art. 75.2 LC) y cualquier interesado podrá impugnarlo, solicitando la inclusión o la exclusión de bienes o derechos o el aumento o disminución de valoración de los incluidos (art. 96.2 LC). Por esta razón se prevé que el informe de la administración concursal y la documentación complementaria se notifique a las partes personadas y se publique en el RPC y en el tablón de anuncios del juzgado (art. 95.2 LC), sin perjuicio de que el juez pueda acordar, de oficio o a instancia de interesado, cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible, en medios oficiales o privados (art. 52.3 LC). No obstante, se exige que la administración concursal, con una antelación mínima de diez días previos a la presentación del informe al juez, comunique por vía electrónica al deudor y a los acreedores, cuando tenga constancia de su dirección electrónica, el proyecto de inventario. De esta manera, los acreedores podrán solicitar, también por medios electrónicos, hasta tres días antes de la presentación del informe al juez, que se rectifique cualquier error o se complementen los datos comunicados (art. 95.1 LC). Ahora bien, el plazo de impugnación del inventario es de diez días, pero se computará de manera distinta según que la impugnación la planteen las partes personadas, en cuyo caso el plazo contará desde la correspondiente notificación, o bien la planteen los demás interesados, en cuyo caso se computará desde la última de las publicaciones previstas (art. 96.1 LC).

Cuando las impugnaciones del inventario afecten a menos del veinte por ciento del activo, el juez podrá ordenar la finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio o de liquidación, sin perjuicio del reflejo que esas impugnaciones puedan tener en el inventario definitivo y las medidas cautelares que pueda adoptar para su efectividad (art. 96.4 LC).

Las impugnaciones habrán de ejercitarse por el trámite del incidente concursal y podrán acumularse de oficio por el juez para resolverse conjuntamente. Todas las impugnaciones deberán hacerse constar en el RPC. En los cinco días siguientes a la notificación de la última resolución de las impugnaciones planteadas, la administración concursal procederá a introducir en el inventario las modificaciones que, en su caso, procedan y presentará al juez el texto definitivo (art. 96.5 y 6 LC).

Las consecuencias de la falta de impugnación del inventario son especialmente importantes. Con carácter general, quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario no podrán plantear pretensiones de modificación de su contenido, aunque podrán recurrir las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones (art. 97.1 LC).

Finalmente, hay que tener en cuenta que, para la delimitación de la masa activa, podrán realizarse durante el concurso operaciones de signo inverso. Unas, tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del concursado con anterioridad a la declaración de concurso, que se denominan de reintegración de la masa, y otras, dirigidas a excluir de la masa aquellos bienes que no sean de titularidad del concursado, que, por tanto, no pueden servir para la satisfacción de los acreedores, de manera que su verdadero titular disfruta de un derecho de separación de bienes de la masa.

Reintegración de la masa activa

A. Las acciones de reintegración

La reintegración de la masa tiene su razón de ser en la habitual falta de coincidencia entre el momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaración judicial de concurso, y se dirige a suprimir los efectos derivados de una actuación del deudor en perjuicio de sus acreedores realizada en ese período. Durante el concurso podrán ejercitarse dos mecanismos de reintegración encaminados a reconstruir la masa activa del concurso frente a actos u omisiones del deudor anteriores al procedimiento concursal y perjudiciales para los acreedores: por un lado, las acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho (art. 71.6 LC: v. STS de 5 de septiembre de 2012); por otro, la acción rescisoria concursa! . Con arreglo a esta técnica especial de reintegración, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta (art. 71.1 LC), de modo que el fundamento rescisorio se encuentra en el elemento temporal de realización del acto: dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Es, pues, indiferente para que proceda la rescisión que el deudor se encontrara o no en estado de insolvencia o en situación de dificultad y es indiferente también la intención del deudor y de su contraparte al realizar el acto (v. STS de 28 de marzo de 2012).

Ahora bien, para que el acto sea rescindible, sí es necesario, que concurra, además, el elemento objetivo propio de la acción rescisoria, es decir, el perjuicio . En este sentido, la Ley española parece acoger un concepto estricto de perjuicio, entendido como una reducción del patrimonio del deudor más tarde declarado en concurso, precisando el Tribunal Supremo que tal perjuicio de la masa activa ha de tener carácter injustificado y atender globalmente a la operación de que se trate y no a actos aislados (SSTS de 16 de septiembre y 27 de octubre de 2010 y 12 de abril y 8 de noviembre de 2012), sin considerar, en cambio, que exista perjuicio cuando el acto produzca una alteración de la graduación que los créditos tendrían en el concurso (v. STS de 26 de octubre de 2012, y SSTS de 19 de mayo y 24 de junio de 2015 ).

No obstante, en determinados casos la existencia de perjuicio patrimonial es inherente al acto, de modo que, la norma presume la concurrencia del perjuicio sin posibilidad de prueba en contrario: así sucede con los actos de disposición a título gratuito (salvo las liberalidades de uso) y con los pagos anticipados u otros actos de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso y en las que el acreedor no tenga una garantía real (art. 71.2 LC; v. STS de 21 de abril de 2014). En otros supuestos, para facilitar la reintegración de la masa, se presume el perjuicio patrimonial, pero con posibilidad de prueba en contrario: así ocurre en todos los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado (v., art. 93 y SSTS de 19 de diciembre de 2012 y 10 de julio de 2013), en los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas (v. SSTS de 23 de febrero y 17 de marzo de 2015) y en los pagos u otros actos de extinción de obligaciones en las que el acreedor tenga una garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso (art. 71.3 LC; sobre el carácter gratuito u oneroso del acto, v. SSTS de 13 de diciembre de 2010 y 21 de julio de 2014; sobre los pagos, v. SSTS de 26 de octubre de 1322012, 29 de diciembre y 24 de julio de 2014, y 12 y 17 de febrero de 2015; sobre las «garantías contextuales», v. SSTS de 8 de noviembre de 2012, 30 de abril de 2014 y 2 y 3 de junio de 2015). Fuera de esos casos, el perjuicio deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria (art. 71.4 LC).

Por otra parte, en ningún caso podrán ser objeto de rescisión varias categorías de actos: en primer lugar, las operaciones ordinarias de la actividad profesional o empresarial a que se dedicara el deudor realizadas en condiciones normales; en segundo lugar, los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados y, en tercer lugar, las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica (art. 71.5 LC; v. SSTS de 24 de julio de 2014 y 17 de abril de 2015).

Quedan también fuera de la acción rescisoria concursal -como veremos- los denominados «acuerdos de refinanciación», tanto ordinarios como homologados cuando en virtud de esos acuerdos «se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas» y «que se enmarquen en un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo». Ni el propio acuerdo, ni los negocios, actos y pagos realizados o garantías constituidas en ejecución del acuerdo estarán sujetos a la acción rescisoria concursal. Si bien será preciso diferenciar, por un lado, los acuerdos de refinanciación ordinarios colectivos (art. 71 bis.1 LC) y los no colectivos o singulares (art. 71 bis.2 LC) y, por otro, los acuerdos de refinanciación homologados (DA 4 a LC). Para los primeros se establece que la acción rescisoria solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas por la norma para la aprobación del acuerdo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de ese incumplimiento (art. 71 bis.3 en relación con el 72.2 LC). De manera que el blindaje del acuerdo frente a la rescisión no tendría carácter absoluto (v. STS de 9 de julio de 2014), ya que si se incumplen las condiciones requeridas por la norma para la aprobación del acuerdo será posible fundar la acción rescisoria concursal. En cambio, los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente no podrán en ningún caso ser objeto de acciones de rescisión (DA 4a-13 LC). Ahora bien, tanto unos como otros serán susceptibles de impugnación por el cauce de las demás acciones que procedan conforme a derecho (arts. 71.6 y 72.2 LC).

Al margen de la LC, un régimen especial de rescisión concursal se contiene en el Decreto- Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, con respecto a los acuerdos de garantías financieras (art. 15.5) y a los acuerdos de compensación o netting (art. 16.3), que sólo podrán ser rescindidos cuando hubieran sido realizados «en perjuicio de acreedores», fórmula que ha de considerarse equivalente a la de «perjuicio para la masa activa». Más lejos llega la legislación especial del mercado hipotecario, que establece que las correspondientes hipotecas sólo podrán rescindirse si se probase el fraude en la constitución del gravamen (art. 10 LMH: v. SSTSSTS de 8 de noviembre de 2012 y 26 de marzo de 2015).

B. El procedimiento para el ejercicio de las acciones y los efectos de la rescisión

Tanto la acción rescisoria concursal como las demás acciones de impugnación deberán ejercitarse ante el juez del concurso. La legitimación activa para el ejercicio de unas y otras acciones se atribuye a la administración concursal. Ahora bien, excepción hecha de la impugnación de acuerdos de refinanciación, cuya legitimación se atribuye en exclusiva a la administración concursal, las acciones también podrán ser ejercitadas, de forma subsidiaria, por aquellos acreedores que previamente se hubieran dirigido por escrito a la administración concursal solicitando el ejercicio de alguna acción (art. 72.1 y 2 LC).

La legitimación pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado, pudiendo extenderse a terceros adquirentes del bien (art. 72.3 LC); y el procedimiento será el incidente concursal (art. 72.4 LC).

El efecto de la sentencia que acoja la acción rescisoria concursal y, por tanto, declare la ineficacia del acto impugnado, es la restitución de las correspondientes prestaciones, con sus frutos e intereses (art. 73.1 LC; v. SSTS de 12 de abril de 2012 y 9 de abril de 2014). Así, existirá un crédito de restitución a favor de la masa y, en su caso, un crédito de restitución a favor de la contraparte o del tercero. Por lo que se refiere al derecho a favor de la masa, si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse por pertenecer a tercero de quien no pueda reivindicarse, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado más el interés legal, y, en caso de mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa. En cuanto al derecho a la prestación que pudiera resultar a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión, tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo mala fe, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado de último rango (art. 73 en relación con el art. 92.6 LC). La mala fe exige la conciencia del perjuicio (aspecto subjetivo) y la reprobabilidad de la conducta en el tráfico (aspecto objetivo), sin que sea suficiente el mero conocimiento de la insolvencia por el acreedor y sin que pueda tampoco llegarse al extremo de exigir la intención de dañar (SSTS de 16 de septiembre y 27 de octubre de 2010, y 7 de diciembre de 2012).

Separación de bienes de la masa

Con el nombre de derecho de separación se designa la facultad de los titulares de bienes o derechos que se encuentran en poder del deudor y sobre los cuales no exista un derecho de retención, de uso o de garantía que justifique esa posesión (art. 80 LC), de impedir que puedan servir a la satisfacción de los acreedores bienes que no son propiedad del deudor y que, por tanto, no integran su patrimonio (art. 1911 CC) y, claro está, de tutelar a aquellas personas cuyos bienes hubieran sido incluidos indebidamente en el concurso. De forma complementaria -aunque innecesaria-, se establece que los bienes de propiedad ajena no se incluirán en el inventario ni serán valorados, salvo en lo relativo al derecho de uso que pueda corresponder al concursado (art. 82.5 LC).

La separación tiene una estrecha relación con la acción reivindicatoria. Por eso, será necesario que el separante identifique los bienes o derechos que pretende separar; será necesario igualmente que esos bienes y derechos se encuentren «en poder del concursado», y se exigirá, por último, que el separante sea propietario o tenga mayor derecho que el concursado sobre los bienes o derechos objeto de la reclamación. En cuanto al procedimiento de separación, el titular deberá dirigir una solicitud a la administración concursal, que procederá a la entrega del bien o derecho o, al menos, al reconocimiento del mejor derecho. Si la administración concursal rechazara la solicitud, podrá plantearse incidente concursal.

Si los bienes o derechos susceptibles de separación hubieran sido transmitidos antes de la declaración de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular desposeído podrá optar entre reclamar la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si todavía no se hubiera realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al valor que tuviera el bien en el momento de la enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, más el interés legal (art. 81.1 LC), crédito que tendrá carácter concursal (art. 81.2 LC).