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El procedimiento de concurso de acreedores

El concurso de acreedores es un procedimiento civil, particularmente complejo, cuyo conocimiento está atribuido a juzgados especializados, los juzgados de lo mercantil. La complejidad del procedimiento concursal obedece tanto a que comprende las tres manifestaciones de la función jurisdiccional -declarativa, ejecutiva y cautelar- como a que se proyecta sobre la totalidad del patrimonio del deudor y de los acreedores (procedimiento universal).

Considerado en su conjunto, el procedimiento concursal está integrado por el «procedimiento de declaración» de concurso (arts. 8-25 ter LC) y, en su caso, por las actuaciones posteriores al auto de declaración de concurso. El «procedimiento de declaración» de concurso se inicia siempre a instancia de parte, sea del deudor (concurso voluntario: art. 6 LC), sea de cualquiera de los otros sujetos legitimados (concurso necesario: arts. 3 y 7 LC), y concluye con el auto que se pronuncia sobre la declaración de concurso, que podrá ser estimatorio o desestimatorio de la solicitud (art. 21 LC). El auto de declaración de concurso es una resolución judicial «constitutiva».

Con fundamento en el auto de declaración de concurso, el que podríamos denominar «modelo general» del procedimiento de concurso de acreedores se compone de dos fases sucesivas: una primera, que la Ley denomina fase común , destinada básicamente a la determinación de las masas activa y pasiva, y una segunda, de contenido alternativo, que puede ser, bien la fase de convenio, bien la fase de liquidación. La fase común se extiende desde el auto de declaración de concurso hasta la «consolidación» de los textos definitivos -el inventario y la lista de acreedores-, aunque no existe una resolución judicial que formalmente declare su finalización. En cambio, la apertura de las fase de convenio o de liquidación tiene lugar mediante resolución judicial en forma de auto (arts. 111.1 y 142 y 143 LC). Tras la ejecución del convenio o la realización de la liquidación, el procedimiento finaliza con el auto de conclusión del concurso, que el juez dictará una vez que sea firme el auto que declare el cumplimiento del convenio o una vez finalizada la liquidación (art. 176.1-2 LC). Ahora bien, desde la propia declaración de concurso, «procederá» la conclusión del procedimiento por insuficiencia de la masa activa, cuando no siendo previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente (art. 176 bis.1 LC).

Ese modelo bifásico puede reducirse a un modelo unifásico o ampliarse a un modelo trifásico. Al lado del concurso de acreedores con dos fases consecutivas, existen concursos, en efecto, en los que la tramitación propiamente dicha se reduce a una sola fase. Así sucede en caso de aprobación, en la fase común, de una propuesta de convenio anticipado: durante la tramitación de la fase común -y aun antes, en los casos de concurso voluntario-, el deudor sobre el que no pese prohibición legal (art. 105 LC) puede presentar propuesta anticipada de convenio (art. 104 LC), acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen, según los casos, la quinta o la décima parte del pasivo (art. 106.1 LC). Admitida a trámite esta propuesta, si consigue la adhesión de la mayoría del pasivo legalmente exigida, el convenio podrá ser aprobado por el juez mediante sentencia, sin necesidad de abrir fase de convenio (art. 109.2 LC).

Además, la liquidación puede abrirse desde el primer momento: el deudor puede solicitar la apertura de la fase de liquidación «en cualquier momento» del procedimiento, en cuyo caso la apertura de la fase de liquidación tendrá lugar en los diez días siguientes a la solicitud (art. 142.1 LC), y es incluso posible que el deudor la inste en la propia solicitud de declaración de concurso, acompañando un plan de liquidación con un determinado contenido (art. 191 ter.1 LC). Cuando la apertura de la fase de liquidación se anticipa a la presentación de los denominados «textos definitivos» de las masas activa y pasiva, la fase común y la fase de liquidación no son sucesivas, aunque, a diferencia de la tramitación de la propuesta de convenio anticipado, el procedimiento mantiene la separación formal de apertura y tramitación de ambas fases, cada una con las actuaciones respectivas.

Existen, en fin, concursos en los que se suceden tres fases: la fase común, la fase de convenio y la fase de liquidación. Así sucede cuando, abierta la fase de convenio, no se presenta ninguna propuesta; cuando la propuesta presentada no consiga los porcentajes de pasivo necesarios para poder considerarse aceptada por la colectividad de acreedores; cuando, a pesar de ello, no sea aprobada por el juez; o cuando se declare la nulidad o el incumplimiento del convenio aprobado. En todos estos casos, el juez dictará auto declarando de oficio la apertura de la fase de liquidación (art. 143 LC), que, en realidad, supone la llamada «conversión» de la fase de convenio en fase de liquidación. También se abrirá la fase de liquidación de modo consecutivo cuando, durante la vigencia del convenio, así lo solicite el deudor que conozca la imposibilidad de cumplir las obligaciones y los pagos comprometidos con posterioridad a la aprobación de aquél y cuando un acreedor pruebe que concurre alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso (art. 142.2 LC).

El procedimiento concursal presenta una dinámica singular. En contraposición a los demás procedimientos, ya declarativos o de ejecución, en los que las actuaciones siguen un curso rectilíneo, el procedimiento concursal presenta varias «líneas de avance». De ahí la conveniencia de establecer un sistema de ordenación de las actuaciones que también es singular: la ordenación de las actuaciones en las distintas «secciones» del concurso, cada una con el orden y contenido que determina la Ley, y en las «piezas separadas» que sean necesarias (art. 183). En las distintas secciones se ordenarán también las actuaciones correspondientes a los posibles incidentes que se promuevan durante la sustanciación del procedimiento (art. 192.1 LC). El impulso procesal de las actuaciones será de oficio (art. 186.1 LC).

Corresponde el conocimiento del concurso de acreedores al Juzgado de lo mercantil (competencia objetiva) en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales (competencia territorial) (art. 10.1 LC). Aunque el concurso de acreedores es un procedimiento único, aplicable tanto al deudor civil como al deudor mercantil, la Ley atribuye la competencia para declarar y tramitar concursos a los juzgados de lo mercantil. No obstante, en el caso de concursos de persona natural que no sea empresario, la competencia para declarar y tramitar el concurso corresponderá a los juzgados de primera instancia (art. 85.6 LOPJ).

La creación de los juzgados de lo mercantil obedeció precisamente a la necesidad de contar con juzgados a cuyo frente se encontraran magistrados con conocimientos suficientes para afrontar la muy compleja materia concursal. Sin embargo, junto con el conocimiento de los concursos de acreedores, la Ley encomienda a estos juzgados otras competencias añadidas («extraconcursales»), civiles y sobre todo mercantiles, a la espera de que la experiencia aconseje ampliar la competencia objetiva de estos juzgados especializados al resto de la materia mercantil (EM LO 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal).

Como ya hemos señalado, el procedimiento concursal es único. Además de la ya comentada implicación subjetiva, ello comporta una estructura procedimental común y una misma finalidad del concurso de acreedores como institución para la satisfacción de los acreedores del deudor común.

Pero la unidad del procedimiento concursal no impide la existencia de algunas especialidades. La Ley aglutina estas especialidades bajo la denominación de «procedimiento abreviado» y las contrapone al «procedimiento ordinario» -o «concurso ordinario»-, pero, en realidad, no dejan de ser meras especialidades en el marco del único procedimiento concursal existente. La aplicación de las especialidades en que consiste el procedimiento abreviado es, en unos casos, decisión discrecional del juez, y en otros, de obligado cumplimiento. El juez «podrá» aplicar el procedimiento abreviado cuando considere que el concurso no reviste especial complejidad atendidas las circunstancias siguientes: 1°) Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores; 2°) Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros; 3°) Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros (art. 190.1 LC). También «podrá» aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo (art. 190.2 LC). En cambio, el juez «aplicará necesariamente» el procedimiento abreviado cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o cuando el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo (art. 190.3 LC).

La mayoría de las especialidades del procedimiento abreviado consisten en la simplificación de plazos y trámites, y son aplicables a todos los casos que integran su ámbito de aplicación (art. 191 LC). Otras especialidades son específicas para los casos de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio (art. 191 bis LC) o con propuesta de liquidación (art. 191 ter LC). En defecto de especialidad prevista por la Ley, serán de aplicación las normas del procedimiento ordinario (art. 191 quáter).

Clases de concursos

Si bien la LC no ofrece una clasificación de las diferentes modalidades de concurso que derivan de la regulación, a partir de los pronunciamientos del propio auto de declaración de concurso y del desarrollo posterior del procedimiento pueden diferenciarse distintos tipos de concurso de acreedores:

1. Desde el punto de vista de los legitimados para solicitar la declaración de concurso, se diferencian el concurso voluntario y el concurso necesario . Tiene la consideración de voluntario el concurso cuando la primera de las solicitudes presentadas corresponde al deudor, y será necesario cuando la primera de las solicitudes presentadas corresponde a cualquiera de los demás legitimados con arreglo a la normativa (art. 22.1-1 en relación con el art. 3 LC). Ahora bien, la ley contempla la posibilidad de que el concurso sea calificado como necesario, aunque la solicitud proceda del deudor, si, en los tres meses anteriores a la solicitud del deudor, el juez hubiera admitido a trámite otra solicitud de cualquier otro legitimado, que posteriormente hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado (art. 22.2 LC). La diferencia entre un concurso voluntario y un concurso necesario es importante en orden a los efectos que genera el procedimiento sobre las facultades patrimoniales del deudor (art. 40 LC). Además, hay que tener en cuenta que la norma establece el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso cuando hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 LC), y que el incumplimiento de este deber puede conducir, eventualmente, a la calificación del concurso como culpable (art. 165.1-1 LC).

2. En atención a los efectos que el procedimiento genera sobre las facultades patrimoniales del deudor, se distinguen el concurso con intervención y el concurso con suspensión de facultades (art. 21.1-2 LC). En el primero, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, aunque el ejercicio de estas facultades queda sometido a la autorización o conformidad del administrador concursal (art. 40.1 LC). En el segundo, el deudor pierde las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio y es sustituido por el administrador concursal (art. 40.2 LC). Esta clasificación se conecta, como hemos visto, a la solicitud del concurso, ya que, como regla general, si el concurso es voluntario se acordará la intervención, y si es necesario, la suspensión.

La razón de ello es incentivar al deudor para que solicite oportunamente el concurso (art. 5 LC).

Ahora bien, esta regla no tiene carácter absoluto, ya que el juez está facultado para acordar la suspensión en el supuesto de concurso voluntario o la mera intervención aunque el concurso sea necesario (art. 40.3 LC) y, además, el cambio de las situaciones originarias de intervención o suspensión puede ser acordado en cualquier momento por el juez, a solicitud de la administración concursal y oído el concursado (art. 40.4 LC). En todo caso, hay que tener en cuenta que, abierta la liquidación, la situación del concursado será la de suspensión (art. 145.1 LC).

3. Desde una perspectiva estrictamente procesal, el concurso puede clasificarse como concurso ordinario y c oncurso abreviado , según revista o no especial complejidad (art. 21.1-8 en relación con el art. 190.1 LC), o según que el deudor presente o no una propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural que contemple la transmisión íntegra del activo y del pasivo (art. 190.2 LC). No obstante, como ya se expuso, será necesariamente abreviado cuando el deudor presente con la solicitud de concurso un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva o bien hubiera cesado en la actividad (art. 190.3 LC). Mientras que el concurso ordinario puede entenderse como el procedimiento de referencia, el concurso abreviado opera respecto del ordinario una simplificación de trámites y plazos en aras de un mayor dinamismo en la tramitación.

4. En el ámbito internacional, y en atención a la extensión territorial del procedimiento, se diferencian el concurso principal y el concurso territorial . El primero, que se abre en el lugar donde el deudor tiene el centro de intereses principales, presenta alcance universal, porque implica a todos los bienes del deudor cualquiera que sea el lugar en el que se encuentren. El segundo, que se abre en el lugar donde el deudor tenga un establecimiento, tiene un alcance limitado a los bienes del deudor situados en el Estado de apertura, de modo que esos bienes se excluyen del procedimiento principal, limitando su alcance pero sin menoscabar su finalidad. A estos efectos, y conforme a la LC, el concurso principal se declarará en España cuando el centro de intereses principales del deudor se encuentre en España; y cuando el deudor solo cuente con un establecimiento en territorio español, el concurso que se declarará en España tendrá carácter territorial (art. 10. 1 y 3 LC).

5. En relación con el presupuesto objetivo del concurso, éste puede presentarse como un concurso con déficit o como un concurso con superávit . La insolvencia que la ley conceptualiza como presupuesto objetivo del concurso es una situación jurídica en la que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Y el deudor no podrá hacer frente con regularidad a los pagos, tanto si se encuentra en situación de déficit o desbalance patrimonial, cuanto si, disponiendo de activo suficiente, carece de liquidez que le permita pagar las obligaciones a la fecha de los respectivos vencimientos.

Aunque las reglas para uno y otro concurso son las mismas, esta distinción tiene trascendencia a efectos de calificación, ya que, abierta la pieza de calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y calificado el concurso como culpable, el juez podrá condenar a todos o algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales de la concursada, así como a los socios en determinadas circunstancias a la cobertura, total o parcial, del déficit , en la medida que la conducta que determine la calificación del concurso como culpable haya generado o agravado la insolvencia (art. 167 en relación con el art. 172 bis LC).

6. Según se haya intentado o no la vía preconcursal y extrajudicial del acuerdo, el concurso puede clasificarse como concurso directo o concurso consecutivo . Al primero se acude directamente ante la situación de insolvencia del deudor. El segundo resulta del fracaso de un previo expediente de acuerdo extrajudicial de pagos y presenta unas características especiales que lo distinguen esencialmente (art. 242 LC). A su vez, la ley permite diferenciar el concurso consecutivo general del concurso consecutivo de la persona física no empresario, que se abre directamente en la fase de liquidación (242 bis.1-10a LC).

7. También desde un punto de vista subjetivo, es posible distinguir los concursos aislados y los concursos conexos . En el primer caso, el concurso se presenta aislado sin conexión con otros concursos. La insolvencia se circunscribe a un único sujeto inmerso en el procedimiento concursal. En el segundo caso, concurren varios concursos conectados o vinculados entre sí. Los vínculos o conexiones entre los concursos pueden derivar de distintas circunstancias: que se trate de cónyuges, parejas de hecho inscritas, sociedades que pertenecen al mismo grupo, administradores o socios de la empresa personalmente responsables por las deudas de la sociedad o deudores entre los que exista confusión de patrimonios. La ley permite diferenciar dos modalidades de tratamiento de los concursos conexos: o bien los concursos son conexos desde el momento inicial, por la solicitud de declaración judicial conjunta de concurso de varios deudores entre los que se dan alguna de las conexiones legalmente previstas (art. 25 LC); o bien los concursos son declarados aisladamente y, con posterioridad, el juez acuerda su acumulación a instancia de cualquiera de los concursados, de cualquiera de las administraciones concursales o, en su defecto, de cualquiera de los acreedores (art. 25 bis LC).

8. Por último, la normativa permite diferenciar los concursos con calificación y los concursos sin calificación , según proceda o no la apertura de la sección sexta o sección de calificación. Como ya se ha apuntado, esta sección del procedimiento concursal no se abre en todos los concursos, sino solo en aquellos en los que no haya sido posible el convenio y se ordene la liquidación, o bien cuando concurra un convenio de carácter gravoso para los acreedores, en el que se pacte una quita superior o igual a un tercio del importe de los créditos o una espera superior o igual a los tres años (art. 167 LC). Cuando el alcance de las quitas o esperas en el convenio sea inferior a esos límites, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso.