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Régimen de la comunicación de negociaciones

Mediante la comunicación de negociaciones, el deudor pone en conocimiento del juzgado competente para conocer del concurso que se encuentra negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o reestructuración, un acuerdo extrajudicial de pagos, o una propuesta anticipada de convenio. Esta comunicación al juzgado le permite obtener un aplazamiento del deber de solicitar la declaración de concurso (art. 5), evitar que durante un determinado plazo se provean solicitudes de declaración de concurso necesario (art. 15.3) y, sobre todo, conseguir que se ordene la paralización de determinadas ejecuciones judiciales o extrajudiciales singulares o de garantías reales.

Desde el punto de vista de los legitimados, la comunicación de negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso puede producirse: a instancia del deudor, cuando se hubieran iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo o un acuerdo de refinanciación homologado (art. 71 bis 1 y DA 4 a LC) o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (art. 106 LC); o bien a instancia del Registrador mercantil o del Notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal, o de las Cámaras Oficiales de Comercio que asuman estas funciones en sus estatutos, cuando el deudor solicite un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 233.3). La diferencia entre una y otra instancia se encuentra en que mientras el deudor está facultado para realizar la comunicación de negociaciones al juzgado, sobre el Registrador Mercantil, el Notario o la Cámara recae un deber legal.

El plazo para el ejercicio de la comunicación de negociaciones se mantiene dentro del término legalmente previsto para que el deudor cumpla con el deber de solicitar la declaración de concurso, esto es, los dos meses siguientes al momento en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 LC). De este modo, formulada la comunicación en cualquier momento antes del vencimiento de ese plazo, no será exigible al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso (art. 5 bis 2 LC).

El contenido de la comunicación está limitado en la normativa a las negociaciones dirigidas a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo, un acuerdo de refinanciación homologado, o bien obtener las adhesiones necesarias para presentar una propuesta anticipada de convenio. Quedarían, por tanto, fuera del ámbito de protección desplegado por la comunicación de negociaciones los acuerdos de refinanciación ordinarios no colectivos o singulares (art. 71 bis 2 LC). Ahora bien, la norma establece que, en la comunicación, el deudor debe indicar qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

El juzgado dejará constancia de la comunicación presentada por el deudor mediante decreto del secretario judicial, ordenándose la publicación de un extracto de la resolución en el RPC, a no ser que el deudor solicite expresamente el carácter reservado de la comunicación; carácter reservado que podrá levantarse en cualquier momento a instancias del propio deudor.

Efectos de la comunicación de negociaciones

La regulación permite distinguir dos tipos de efectos que se generan desde la comunicación: de un lado, el aplazamiento del deber de solicitar la declaración de concurso voluntario y la inadmisión de solicitudes de concurso necesario y de otro, la posibilidad de paralización de ejecuciones.

En relación con el primer efecto, formulada la comunicación en el plazo legal no será exigible al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. Ahora bien, transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado el acuerdo de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos o logrado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o los acreedores, ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o el incumplimiento del acuerdo (art. 242.1 LC), o no se encontrara en estado de insolvencia. Por tanto, el deudor podrá lograr un aplazamiento de hasta cuatro meses del deber de solicitar la declaración de concurso.

Con respecto al concurso necesario, se establece que una vez realizada la comunicación de negociaciones y mientras no transcurra ese plazo de tres meses, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, distintos del deudor, del mediador concursal o de los acreedores que acrediten la imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial o su incumplimiento. De este modo, con el fin de permitir la negociación, la comunicación protege al deudor durante ese periodo temporal de que cualquier legitimado pueda solicitar del juez la declaración de concurso.

Mayor trascendencia tienen los efectos relativos a la paralización o suspensión de determinadas ejecuciones que se dirijan contra el deudor. Estos efectos se producirán desde el momento en que se presente al juzgado competente para la declaración de concurso la comunicación de que se han iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo o un acuerdo de refinanciación homologado, un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. La paralización o suspensión de ejecuciones se extenderá hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo, se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso.

Las dificultades en la regulación se encuentran a la hora de establecer el alcance de la medida, dado que pueden distinguirse tres grupos de ejecuciones afectadas: En primer lugar, las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Como ya hemos visto, será el propio deudor en su comunicación el que deberá relacionar estas ejecuciones, indicando el carácter necesario de los bienes; requisitos que el secretario judicial hará constar en el correspondiente decreto, de modo que podrá recurrirse ante el juez competente para conocer del concurso la calificación de los bienes como necesarios.

Cuando estas ejecuciones se encuentren en tramitación quedarán suspendidas por el juez que conociera de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Ahora bien, las limitaciones se levantarán si el juez competente para conocer del concurso resuelve que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y, en todo caso, una vez transcurrido el término de aplazamiento del deber de solicitar el concurso voluntario (art. 5 bis 5 LC).

En segundo lugar, las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta -acreedores titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera, si bien se excluyen de tal concepto los acreedores por créditos laborales y por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público- sobre cualesquiera otros bienes o derechos del patrimonio del deudor , siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al cincuenta y uno por ciento de pasivos financieros ha apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

En tercer lugar, las ejecuciones de garantías reales. Aunque el precepto resulta muy confuso, ya que establece que las previsiones anteriores no impedirán que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía, sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos legales a los que se extiende la eficacia suspensiva sobre las ejecuciones judiciales y extrajudiciales de bienes necesarios o haya transcurrido el término de aplazamiento del deber de solicitar el concurso voluntario (art. 5 bis 4 LC).