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Categorías de Acuerdos

La regulación concursal de los acuerdos de refinanciación y reestructuración alberga distintos acuerdos de diferente contenido dirigidos no solo a la refinanciación sino también a la reestructuración empresarial (arts. 71 bis y DA 4 a LC). En este sentido, es habitual distinguir los acuerdos de refinanciación ordinarios y los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente, y, dentro de los primeros (art. 71. bis LC), diferenciar, los acuerdos colectivos (art. 71 bis 1 LC) y los no colectivos o singulares (art. 71 bis 2 LC).

Acuerdos de refinanciación ordinarios

Los acuerdos de refinanciación ordinarios no constituyen un convenio de masa, de modo que sus efectos no pueden extenderse a los acreedores que no suscriban el acuerdo. La LC permite diferenciar dentro de estos acuerdos ordinarios, lo acuerdos de refinanciación colectivos y los no colectivos.

A. Los acuerdos de refinanciación colectivos

Estos acuerdos deben tener un contenido mínimo y reunir una serie de requisitos previstos en la norma (art. 71 bis 1 LC).

En cuanto al contenido: habrán de incluir, al menos, una ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de las obligaciones -ya sea mediante la prórroga de los plazos de vencimiento o el establecimiento de otras obligaciones en sustitución de aquéllas- que respondan a un plan de viabilidad, el cual debe permitir la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor en el corto y medio plazo.

Respecto a los requisitos : en primer lugar, el acuerdo habrá de ser suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos los tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. De ahí que se hable de acuerdos de refinanciación colectivos, ya que vienen referidos a una pluralidad de acreedores. En segundo lugar, se requiere certificación del auditor de cuentas del deudor en relación al porcentaje del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. Y en tercer lugar, el acuerdo habrá de formalizarse en documento público.

La norma permite también que tanto el deudor como los acreedores puedan solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo y las demás menciones que, en su caso, prevea la normativa aplicable (art. 71 bis 4 LC).

B. Los acuerdos de refinanciación no colectivos

Frente a los acuerdos colectivos, los no colectivos no cumplen con los requisitos previstos para los primeros, de modo que la disposición legal ni siquiera habla de acuerdos, que exigen una pluralidad de voluntades concertadas, sino de actos que, ya sea de forma individual o conjuntamente con otros que se hayan realizado en ejecución del mismo acuerdo de refinanciación, cumplan determinadas condiciones:

  1. que incrementen la proporción previa de activo sobre pasivo;
  2. que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente;
  3. que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo;
  4. que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa.

Además, el acuerdo habrá de formalizarse en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes.

Frente a los acuerdos colectivos, estos acuerdos y actos no colectivos o singulares se caracterizan por un lado, porque su contenido no viene delimitado por la norma y podrían incluir cualquier tipo de acuerdo de refinanciación o reestructuración, y por otro, porque no reúnen los requisitos relativos al porcentaje mínimo para la suscripción del acuerdo -los tres quintos del pasivo- y el certificado del auditor de cuentas. No obstante, se beneficiarían de la protección frente a la rescisión concursal si cumplen todas las condiciones enumeradas . Con arreglo a esas condiciones, la especialidad de estos acuerdos y actos realizados en su ejecución reside en la posibilidad de que intervenga un solo acreedor y no varios. De ahí que, prescindiendo del porcentaje de pasivo para la aprobación del acuerdo, la norma los someta a lo que algunos han considerado un «test de perjuicio», que se funda en el cumplimiento y justificación de determinadas condiciones económicas que deberán concurrir en el momento de la suscripción del documento público en el que se recoja el acuerdo. Así, cualquiera que sea el contenido del acuerdo, si cumple todas esas condiciones no se consideraría perjudicial y podría verse protegido frente a la rescisoria en un concurso posterior.

Por otra parte, y como ocurría con los acuerdos colectivos, parece que el deudor y los acreedores podrían solicitar, en todo caso, el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre las condiciones exigidas por la norma.

Irrescindibilidad o rescindibilidad limitada de los Acuerdos de refinanciación ordinarios

Los acuerdos ordinarios, ya sean colectivos o no colectivos, siempre que reúnan el contenido, los requisitos y las condiciones previstas en la ley únicamente serán susceptibles de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 72 LC. Este precepto, relativo a la legitimación y procedimiento para el ejercicio de las acciones de reintegración concursales, permite entender que contra los acuerdos de refinanciación ordinarios pueden ejercerse tanto la acción rescisoria concursal cuanto las demás acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho (art. 71.6 LC). No obstante, la acción rescisoria solo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas por la norma para estos acuerdos, y corresponderá a quien ejercite la acción probar tal incumplimiento. En este sentido, solo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de esas acciones, tanto de la rescisoria de alcance limitado como de las demás acciones de impugnación, estableciéndose expresamente que no será de aplicación en este supuesto la legitimación subsidiaria de los acreedores (art. 72.1 LC).

Por lo expuesto no puede afirmarse que el blindaje frente a la rescisoria concursal sea absoluto, porque la rescisión concursal de los acuerdos ordinarios se ve limitada al cumplimiento de las condiciones que la regulación les exige. Ahora bien, no está claro si el incumplimiento de los requisitos y condiciones legales previstas para los acuerdos de refinanciación ordinarios determinaría automáticamente la rescisión, sin necesidad de probar el perjuicio, o si la administración concursal debería destruir primero el blindaje, probando el incumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos por la norma para los acuerdos ordinarios tanto colectivos como no colectivos, y, posteriormente, debería probar la existencia del perjuicio para la masa activa, apoyándose o no en las presunciones legales (art. 71.1 a 4 LC). Tengamos en cuenta, que, como veremos a continuación, para los acuerdos de refinanciación homologados (DA 4a), el blindaje que proporciona la homologación del acuerdo frente a la rescisoria concursal tiene un carácter absoluto, ya que la norma establece que no podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente .

Por otro lado, debe indicarse que la protección no alcanza solo al propio acuerdo sino también a los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieren celebrado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos.

Acuerdos de refinanciación homologados

A. Los requisitos para la homologación judicial del acuerdo de refinanciación

En la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal se establece la posibilidad de homologación judicial del acuerdo de refinanciación que, habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción el contenido y dos de los requisitos previstos para los acuerdos de refinanciación ordinarios de carácter colectivo. Por tanto, los acuerdos de refinanciación ordinarios no colectivos, cuyo contenido no viene delimitado por la norma, no podrían ser objeto de homologación judicial. Así, solo podrán homologarse los acuerdos ordinarios cuando en ellos se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de las obligaciones -ya sea mediante la prórroga de los plazos de vencimiento o el establecimiento de otras obligaciones en sustitución de aquéllas- siempre que ello responda a un plan de viabilidad, el cual debe permitir la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, y, además, el acuerdo cumpla tres requisitos: Un requisito de pasivo : que sea suscrito por acreedores que representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros del deudor. A estos efectos, tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera, y quedan excluidos los acreedores por créditos laborales, por operaciones comerciales, y los acreedores de pasivos de Derecho público. Todo ello sin perjuicio de que para la extensión de los efectos del acuerdo a ciertos acreedores financieros se exija la concurrencia de «mayorías cualificadas». Así, en caso de préstamos sindicados (DA 4a 1-IV, LC) y en el supuesto de que existan acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo o que hayan mostrado su disconformidad al mismo (DA 4a 3 y 4, LC).

A efectos del cómputo de las mayorías indicadas no se tendrán en cuenta los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica (art. 93.2 LC), si bien podrán quedar afectados por la homologación.

Por otro lado, podrán adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciación homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de Derecho público, aunque estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías previstas por la norma.

Un requisito de verificación: la certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. Caso de que la sociedad no tuviera auditor, lo será el nombrado al efecto por el Registrador mercantil del domicilio del deudor, y en el supuesto de grupos de sociedades, el de la sociedad dominante del grupo.

La concurrencia de este requisito no impedirá que el deudor o los acreedores puedan solicitar el nombramiento de un experto independiente para que emita informe, conforme a lo previsto para los acuerdos ordinarios.

Un requisito de forma : la formalización del acuerdo en escritura pública, a la que deberán unirse todos los documentos que justifiquen el contenido del acuerdo y el cumplimiento de los requisitos legales.

B. La homologación judicial del acuerdo de refinanciación

La competencia para conocer de la homologación corresponderá al juez de lo mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración de concurso de acreedores (DA 4a. 5 en relación con el art. 10 LC).La solicitud de homologación deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de refinanciación adoptado, de la certificación del auditor de cuentas del deudor y de las demás certificaciones, tasaciones o informes previstos en la normativa. El deudor deberá tomar en consideración que solicitada una homologación no podrá pedir otra en el plazo de un año (DA 4a 12 LC).

El juez deberá examinar la solicitud de homologación, aunque se desconoce el alcance de este examen, ya que la disposición legal parece establecer el carácter automático de la admisión a trámite de la solicitud , a pesar de que a la providencia de admisión se une el efecto de paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. Ahora bien, el juez otorgará la homologación cuando compruebe que el acuerdo reúne los requisitos de pasivo, de verificación y de forma previstos. La resolución, que se adoptará por el trámite de urgencia en el breve plazo de quince días y que deberá revestir la forma de sentencia (DA 4a.8 LC), se publicará mediante anuncio en el RPC y en el BOE.

La posibilidad de impugnar la homologación judicial del acuerdo se prevé por la norma con sujeción a una serie de requisitos. Desde el punto de vista temporal, habrá de producirse dentro de los quince días siguientes a la publicación del extracto de la sentencia que acuerde la homologación. Desde el punto de vista de la legitimación activa, sólo estarán legitimados para impugnarla los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo. Y, en último lugar, desde el punto de vista del contenido, los motivos de impugnación habrán de limitarse exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos por la norma y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido. Llama la atención el hecho de que se prevea la tramitación de las impugnaciones de forma conjunta y por la vía del incidente concursal, cuando no hay concurso. Y, aunque la sentencia de homologación hubiera sido objeto de impugnación, los efectos de la homologación del acuerdo de refinanciación se producirán en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente al de la publicación de la sentencia en el BOE.

C. Los efectos de la homologación judicial del acuerdo de refinanciación

Los efectos de la homologación judicial del acuerdo son dos: el blindaje frente a la rescisoria concursal y la posibilidad de extender el acuerdo a los acreedores que no lo firmaron.

En principio, la norma establece que no podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. Por tanto, y a diferencia de lo que ocurría con los acuerdos ordinarios, los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente no podrán impugnarse por la vía de la rescisoria concursal, ni siquiera ante el incumplimiento de los requisitos exigidos para la homologación. El blindaje que proporciona la homologación judicial del acuerdo frente a la rescisoria concursal es absoluto, si bien, y al igual que ocurría con los acuerdos ordinarios, podrán ejercerse las demás acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho (art. 71.6 LC). Para el ejercicio de esas otras acciones de impugnación sólo estará legitimada la administración concursal, sin que sea de aplicación la legitimación subsidiaria de los acreedores (DA 4a.13 en relación con el art. 72 LC).

Pero el efecto característico de la homologación judicial del acuerdo es su extensión a los acreedores que no lo suscribieron. Con la homologación judicial los efectos del acuerdo podrán extenderse a las entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes, gocen o no de garantía real. En este sentido, la norma distingue entre: Los acreedores disidentes o disconformes cuyos créditos no gocen de garantía real o, cuando gocen de garantía real, por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía : a los que se extenderá el efecto de espera con un plazo no superior a cinco años y la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo cuando el acuerdo hubiera sido suscrito, al menos, por el sesenta por ciento del pasivo financiero. Si el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores que representen, al menos, el setenta y cinco por ciento del pasivo financiero, también se les extenderán las esperas de 5 a 10 años y las quitas sin límite, así como la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, en préstamos participativos o la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda (DA 4a.3 LC).

Los acreedores disidentes o disconformes que gocen de garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía : a los que se extenderá el efecto de espera con un plazo no superior a cinco años y la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo si el acuerdo hubiera sido suscrito por otros acreedores con garantía real que representen el sesenta y cinco por ciento del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las otorgadas. Si ese porcentaje fuera del ochenta por ciento se les extenderán las esperas de cinco a diez años y las quitas sin límite, así como la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, en préstamos participativos o la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda (DA 4a.4 LC).

No obstante las reglas anteriores, aquellos acreedores de pasivos financieros disidentes o disconformes que resulten afectados por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a los fiadores y avalistas de éste, quienes no podrán 190invocar ni la aprobación del acuerdo ni los efectos de la homologación. En cuanto a los acreedores financieros que hubieran suscrito el acuerdo, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas del deudor dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica.

Por último, debe señalarse que en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar, ante el juez que lo hubiera homologado, la declaración de incumplimiento. Esta solicitud, que se tramitará por un procedimiento equivalente al incidente concursal , se remitirá al deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar ejecuciones singulares.