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Presupuestos del Acuerdo

Este instrumento de negociación denominado «acuerdo extrajudicial de pagos» se sustancia ante el RM, el Notario, o la Cámara Oficial de Comercio, es impulsado por el mediador concursal, y se encamina a la aprobación de un plan de pagos, cuyo fracaso conduce al concurso consecutivo.

En relación con el presupuesto subjetivo de aplicación del expediente, puede instar el procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos tanto el deudor persona natural, sea o no empresario, como las personas jurídicas que reúnan determinados requisitos.

En el supuesto de las personas naturales no empresarios, el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos contiene algunas especialidades dirigidas a agilizar el acuerdo y reducir costes temporales y económicos (art. 242 bis LC). Frente a ello, el régimen general aplicable al empresario persona natural abarca no solo aquellos sujetos que tuvieran la condición de empresarios conforme a la legislación mercantil (art. 1 CCom), sino también los que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, y los trabajadores autónomos. Por último, en el caso de las personas jurídicas, podrán acogerse al acuerdo extrajudicial tanto las sociedades civiles como las mercantiles y tanto las de tipo personalista como las capitalistas.

Desde el punto de vista del presupuesto objetivo , la normativa exige que el deudor persona natural se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente (art. 2 LC) y justifique, que la estimación inicial de su pasivo no supera los cinco millones de euros. Justificación que en el caso de la persona natural empresario deberá hacerse mediante la aportación del correspondiente balance. Para las personas jurídicas se requiere que se encuentren en estado de insolvencia, que, en caso de ser declaradas en concurso, éste no revistiera especial complejidad (art. 190 LC), y que dispongan de liquidez suficiente para satisfacer los gastos propios del acuerdo (art. 231.1 y 2 LC).

La regulación delimita también desde un punto de vista negativo los sujetos que no podrán formular la solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 231.3 y 4 LC) y los acreedores que no se verán afectados por el acuerdo (art. 231.5).

Tramitación y contenido del Acuerdo

El deudor que pretenda alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos habrá de solicitar el nombramiento de un mediador concursal, que se encargará de impulsar las negociaciones entre el deudor y los acreedores con arreglo al procedimiento establecido. La tramitación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos se inicia con la solicitud del deudor -mediante formulario normalizado- dirigida al RM de su domicilio o a la Cámara Oficial de Comercio cuando haya asumido funciones de mediación, si se trata de un empresario o entidad inscribible, o al Notario de su domicilio, si es una persona natural no empresario o una entidad no inscribible.

La solicitud irá acompañada de un inventario de bienes, de una lista de acreedores, y de una relación de los contratos vigentes y de los gastos previstos. El receptor de la solicitud -Notario, Registrador o Cámara de Comercio- comprobará la concurrencia de los requisitos exigidos por la normativa y si apreciare defectos señalará al solicitante un plazo de subsanación que no podrá exceder de cinco días.

De persistir los defectos inadmitirá la solicitud y el deudor podrá presentar nueva solicitud cuando acredite la concurrencia de los requisitos legales.

El nombramiento del mediador concursa! ha de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del BOE. Esta lista será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, cuyo régimen se contiene en el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre. El mediador concursal debe estar necesariamente inscrito en el Registro de Mediadores y habrá de reunir las condiciones de mediador con arreglo a la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y de administrador concursal (art. 27 LC). Por lo demás, la norma realiza un reenvío, en todo lo no previsto en cuanto al mediador concursal, a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes.

No obstante, cuando la solicitud se haya dirigido a una Cámara Oficial de Comercio, la propia cámara asumirá las funciones de mediación (Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación), y designará una comisión encargada de la mediación, en cuyo seno deberá figurar, al menos, un mediador concursal. Asimismo, en el supuesto de personas naturales, el Notario podrá asumir las funciones del mediador concursal (art. 242 bis. 1-3 LC).

En todo caso, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el RM, el Notario, o la Cámara de Comercio comunicarán de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso, y adoptarán las demás medidas de publicidad previstas (art. 233.3 LC).

El plazo que se otorga al mediador, desde su aceptación, para comprobar la existencia y la cuantía de los créditos y para convocar al deudor y a los acreedores a una reunión es realmente brevísimo -10 días naturales-. Frente a ello, los efectos que se anudan a la simple iniciación del expediente son extraordinariamente amplios. Por lo que respecta al deudor, podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional, pero desde la presentación de la solicitud se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. Además, como hemos visto, no podrá ser declarado en concurso en tanto no concurran las circunstancias previstas en el art. 5 bis LC.

En cuanto a los acreedores, desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso, los acreedores que pudieran verse afectados por el acuerdo no podrán iniciar ni continuar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre el patrimonio del deudor mientras se está negociando y hasta un plazo máximo de tres meses. Esta medida no afectará a los acreedores con garantía real, que podrán iniciar o continuar la ejecución forzosa de la garantía cuando no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ni sobre su vivienda habitual. Asimismo, los acreedores afectados deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común. Y, una vez anotada la apertura del procedimiento en los registros públicos de bienes, no podrán anotarse, respecto de los bienes del deudor, embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, salvo los que pudieran corresponden a los acreedores de Derecho público, los cuales no podrán en ningún caso verse afectados por el acuerdo extrajudicial, aunque gocen de garantía real [arts. 231.5 y 235.2-a)].

El mediador concursal, tan pronto como sea posible y en cualquier caso con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, deberá remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, una propuesta de acuerdo extrajudicial de pago de los créditos pendientes a la fecha de la solicitud.

El contenido de la propuesta de acuerdo extrajudicial es tan amplio como el previsto para el convenio concursal: esperas no superiores a diez años, quitas sin limitación alguna, la cesión de bienes o derechos a los acreedores para pago de la totalidad o parte de los créditos, la cesión de bienes o derechos en pago cuando los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora o en préstamos participativos por un plazo no superior a diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero. Además, como ocurría en el caso del convenio concursal, la propuesta no podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacción de sus deudas, ni podrá alterar el orden de prelación de los créditos legalmente establecido, salvo que los acreedores postergados lo consientan expresamente.

Junto a la propuesta de acuerdo extrajudicial habrá de incluirse un plan de pagos y un plan de viabilidad y, en su caso, un plan de continuación de la actividad y la fijación de alimentos al deudor y su familia. Por último, se acompañará una copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de Derecho público.

En los diez días naturales siguientes al envío de la propuesta, los acreedores podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación y, transcurrido ese plazo, el mediador concursal remitirá los documentos definitivos que habrán de ser votados en junta. Cuando el acuerdo extrajudicial de pagos propuesto sea aceptado por los acreedores conforme al régimen de mayorías previsto (art. 238 LC) se elevará a escritura pública y se producirá el cierre del expediente, sin perjuicio de que se permita su impugnación, aunque por motivos tasados (art. 239 LC).

Efectos del Acuerdo

En función del contenido del acuerdo, los créditos quedarán aplazados y remitidos conforme a lo convenido y, en caso de cesión de bienes a los acreedores, los créditos se considerarán extinguidos en todo o en parte. Asimismo, los acreedores podrán convertirse en socios de la compañía o adquirir nuevos instrumentos financieros de rango, vencimiento y características distintas de la deuda original.

Además, ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente, y el deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado.

Ahora bien, podrán verse afectados por el acuerdo tanto aquellos acreedores que lo aceptaron expresamente cuanto los acreedores que no lo hubieran aceptado o hubieran mostrado su disconformidad con el mismo (art. 238 bis LC). En el primer caso, respecto de los acreedores que hayan suscrito el acuerdo extrajudicial, para el mantenimiento de las acciones que les corresponden contra los obligados solidarios y los garantes personales del deudor habrá que estar a lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica. En el segundo caso, cuando se trate de acreedores disidentes que resulten afectados por el acuerdo, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas (art. 240 LC).

El mediador concursal deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y si el plan de pagos fuera íntegramente cumplido, lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro Público Concursal. En otro caso, cuando el acuerdo fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia (art. 241 LC).

Concurso consecutivo

Se llama concurso consecutivo al que resulta del fracaso de un previo expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. El concurso consecutivo se declara a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o ante el incumplimiento o la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado.

El concurso consecutivo se tramitará conforme a lo dispuesto para el procedimiento abreviado, si bien presenta una serie de especialidades que lo caracterizan esencialmente, (art. 242 LC): En primer lugar, cuando la solicitud de concurso la formulare el deudor o el mediador concursal deberá acompañarse de una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación, que se tramitarán por el procedimiento previsto en la Ley Concursal para el convenio o la liquidación. En cambio, si la solicitud procede de los acreedores, el deudor podrá presentar la propuesta anticipada de convenio o el plan de liquidación en los quince días siguientes a la declaración de concurso.

Por otro lado, si quien solicita el concurso es el mediador concursal deberá acompañar la solicitud de un informe semejante al que debe elaborar el administrador concursal (art. 75 LC), donde se expresará, caso de que se trate de un concurso de persona natural, el parecer del mediador sobre la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC), y, si procede, sobre la apertura de la sección de calificación. Ahora bien, cuando el cargo de administrador concursal recaiga en persona distinta del mediador o la solicitud se hubiera presentado por el deudor o un acreedor, el citado informe deberá presentarse en un plazo de diez días siguientes al transcurso del plazo de comunicación de créditos (un mes desde la publicación del auto de declaración de concurso en el BOE, art. 21.1-5 LC).

En el auto de declaración de concurso, el juez, salvo justa causa, designará como administrador del concurso al mediador concursal, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de acuerdo extrajudicial, y que ya no se encontrará sujeto al principio de confidencialidad.

Por lo que respecta al ámbito de la formación de la masa pasiva y la calificación de los créditos, los titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial no necesitarán solicitar el reconocimiento de sus créditos en el concurso, y se calificarán como subordinados los créditos de aquellos acreedores que hubieran recibido la convocatoria pero no asistieran a la reunión y no hubiesen manifestado su aprobación u oposición al acuerdo dentro de los diez días naturales anteriores, con excepción de los que disfruten de garantía real. Asimismo, serán créditos contra la masa los créditos por gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, habiéndose generado durante la tramitación del expediente, conforme a la ley tengan la consideración de créditos contra la masa (art. 84).

En materia de acciones de reintegración, el plazo de dos años para la determinación de los actos sujetos a rescisión se computará desde la fecha de la solicitud del deudor al RM, Notario, o Cámaras Oficiales de Comercio de un mediador concursal.

Por último, en cuanto a los efectos de la conclusión del concurso, cuando el concurso de un deudor persona natural se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la regulación del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC).