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Presupuesto subjetivo del concurso: la condición de persona del deudor

La declaración de concurso de acreedores tiene dos presupuestos legales: el presupuesto subjetivo, cifrado en la condición de persona del deudor (art. 1 LC), y el presupuesto objetivo, que es la insolvencia de ese deudor (art. 2 LC). La pluralidad de acreedores, derivada de la naturaleza misma del concurso, traducida en la exigencia legal de que el concursado sea un deudor «común» (art. 2.1 LC) y expresada de forma indirecta al regular los deberes del Ministerio Fiscal (art. 4-I LC), no es presupuesto de la declaración de concurso, de modo que, aunque exista un solo acreedor, el juez deberá declarar el concurso, salvo en aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en que pudiera resultar manifiesta la inexistencia de otros acreedores resultantes incluso del propio procedimiento (fundamentalmente, por el ejercicio de acciones de reintegración).

Diferente es el supuesto de la existencia de masa activa suficiente, al menos, para la satisfacción de los gastos del propio concurso de acreedores, exigencia derivada -también- de la finalidad principal del procedimiento, que no es otra que el pago de los acreedores existentes, y plasmada legalmente en la consideración de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa como causa de conclusión del procedimiento (arts. 176.1-3 a y 176 bis LC). Como en el caso anterior, la Ley no considera la «suficiencia» de la masa como un presupuesto de admisibilidad de la declaración y, además, subordina la conclusión del concurso por inexistencia de bienes a la improcedencia de acciones de reintegración de la masa y de responsabilidad de terceros El juez podrá declarar la conclusión en cualquier momento, incluso en el propio auto de declaración, cuando considere inviable tanto el ejercicio de acciones de reintegración de la masa como la culpabilidad del concurso de la que pudiera derivar una responsabilidad de terceros cómplices y, en su caso, de administradores, liquidadores, apoderados generales y socios de la concursada con la que se reintegraría el patrimonio concursal (art. 176 bis.1 y 4 LC).

En la actualidad, no plantea ninguna duda la concursabilidad de la sociedad en liquidación: la sociedad en liquidación es «persona» , por cuanto se establece expresamente que conserva su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza (art. 371.2 LSC), de modo que puede ser declarada en concurso. La Ley Concursal da por sentada la posibilidad de concurso de la sociedad en liquidación, al considerar como órgano social competente para instar el concurso voluntario al «de liquidación» (art. 3.1-II LC). En cambio, se discute acerca de la concursabilidad de la sociedad cancelada . El problema surge por la existencia de una previsión legal (arts. 398 a 400 LSC) de la que podría inferirse el carácter sanatorio de la cancelación y, por tanto, la extinción definitiva de la sociedad cancelada. Es evidente que en la mayoría de los casos los acreedores de una sociedad cancelada carecerán de interés por solicitar el concurso, porque en unos casos contarán con la responsabilidad de los socios personal, ilimitada y solidariamente responsables de las deudas sociales (arts. 127 y 148-I CCom) y en otros con la de los «antiguos socios», quienes responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación (art. 399.1 LSC), e incluso con la responsabilidad por daños de los liquidadores (art. 399.2 LSC); pero la facultad de los acreedores de instar el concurso de la sociedad cancelada y, en consecuencia, la concursabilidad de la sociedad cancelada no puede ser negada: si se defendiera que una sociedad cancelada no puede ser declarada en concurso, la satisfacción de los acreedores podría llegar a ser imposible y, además, se incentivarían las cancelaciones contrarias a la Ley. En todo caso, si el juez declara el concurso de una sociedad cancelada, deberá acordar la expedición y entrega al procurador del solicitante de un mandamiento dirigido al registrador mercantil correspondiente para que deje sin efecto la anotación de cancelación de la sociedad.

Presupuesto objetivo del concurso: la insolvencia del deudor

El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia del deudor común, que se define legalmente como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC). El estado de insolvencia se compone de tres elementos . En primer lugar, es insolvente el que no puede cumplir (y no el que ya ha incumplido): la Ley ha prescindido de la concepción patrimonial de la insolvencia y ha seguido una concepción funcional en la que el centro de gravedad se sitúa en el hecho objetivo de la incapacidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de esa incapacidad, es decir, la insuficiencia patrimonial o la simple iliquidez (v. STS de 1 de abril de 2014). En segundo lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplir regularmente , con lo que la Ley acoge un concepto de estado de insolvencia que coincide con su significado literal: se encuentra en estado de insolvencia aquel deudor que sólo consigue pagar actuando de forma irregular, es decir, sin seguir las reglas del tráfico. En fin, exige la Ley que la incapacidad de cumplir regularmente se refiera a las obligaciones exigibles , algo que permitirá concretar el momento exacto en que un deudor se encontrará en estado de insolvencia.

Sin embargo, la Ley concreta más ese presupuesto objetivo, en función de que la solicitud de declaración de concurso sea presentada por el propio deudor o por un acreedor. Si la solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario), el presupuesto objetivo se precisa en un doble sentido, de signo contrario (art. 2.3 LC). De un lado, exigiendo que el deudor justifique no sólo su estado de insolvencia, lo que podrá acreditar a través de cualquier medio de prueba, sino también -a pesar de que se encuentra implícito en el estado e insolvencia-su endeudamiento . De otro lado, estableciendo que el estado de insolvencia no tiene por qué ser actual, sino que puede ser también inminente , entendiéndose que se encuentra en ese estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (aunque todavía no sean exigibles), algo que, por definición, excluye toda exteriorización de la insolvencia.

Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor (concurso necesario), no deberá fundarla en realidad en el estado de insolvencia del deudor, sino, de acuerdo con los términos de la EM de la LC, en alguno de los «hechos presuntos reveladores» de la insolvencia específicamente enumerados (art. 2.4 LC). Esos hechos, cuya prueba deberá aportar el acreedor para obtener la declaración de concurso de su deudor, son tan graves que se ha podido hablar en tal caso de una «insolvencia cualificada» del deudor. De un lado, la existencia de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, que implica la declaración automática de concurso (art. 15.1 LC). De otro lado, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; y el incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes, que se consideran especialmente significativas (son los denominados sobreseimientos sectoriales): tributarias de los tres últimos meses, cuotas de la seguridad social y asimilables durante el mismo período, y laborales correspondientes a las tres últimas mensualidades. Como veremos, aunque el acreedor pruebe la concurrencia de alguno de esos hechos, el deudor no será declarado en concurso si prueba que no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 LC).

Solicitud de concurso

El concurso de acreedores ha de ser instado por persona legitimada. No es posible su declaración de oficio por el juez. No está legitimado tampoco el Ministerio Fiscal, a quien únicamente se le impone un deber derivado de sus actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico: cuando se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, deberá instar del juez que esté conociendo de la causa la comunicación de los hechos tanto al juez de lo mercantil, por si se encontrase en tramitación un concurso, como a los acreedores que resulten de esas actuaciones, a fin de que puedan ejercitar las acciones que les correspondan y, en su caso, instar el concurso (art. 4 LC).

Los legitimados para la solicitud de concurso son, con carácter general, el propio deudor y cualquiera de sus acreedores, salvo aquellos que hubieran adquirido el crédito por actos inter vivos, a título singular, después de su vencimiento y dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, así como el mediador concursal (art. 3.1 y 2 LC). En algunas sociedades, la legitimación se extiende a los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales (art. 3.3 LC). En caso de persona jurídica, será competente para realizar la solicitud de concurso voluntario el órgano de administración (o los liquidadores).

El deudor tiene un deber de solicitar su propio concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC). Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor conocía su estado de insolvencia cuando concurriera alguno de los denominados hechos presuntos reveladores , que permiten al acreedor instar el concurso (arts. 5.2 y 2.4 LC). El incumplimiento de ese deber implicará, en caso de que llegara a formarse la sección de calificación del concurso, una presunción de dolo o culpa grave en la generación o en la agravación de la insolvencia, de modo que, salvo prueba en contrario, ese concurso se calificará como culpable (art. 165.1-1 LC). Además, en el supuesto de sociedades de capital, podrá llegar a determinar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de una causa de disolución, cuando concurrieran además pérdidas de la mitad del capital social y los administradores incumplieran los deberes específicamente impuestos por la norma (art. 367 LSC).

El deber se modifica considerablemente si el deudor pone en conocimiento del juez competente que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo, un acuerdo de refinanciación homologado o para obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipado. También se modifica el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso cuando el Registrador mercantil o el Notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal comunique de oficio al juzgado que se ha iniciado el expediente para conseguir un acuerdo extrajudicial de pagos. En tales circunstancias, el plazo para la solicitud de concurso se amplía hasta otros cuatro meses y, naturalmente, el propio deber desaparece si en ese tiempo el concurso es solicitado por el mediador concursal o cesa el estado de insolvencia (art. 5 bis.5 LC), algo que ocurrirá si fracasa el acuerdo extrajudicial de pagos o bien el deudor alcanza un acuerdo de refinanciación, pero no por la mera presentación de una propuesta anticipada de convenio, que, al contrario, presupone la existencia de concurso.

En el escrito de solicitud deberá el deudor expresar si considera que su insolvencia es actual o inminente y acompañar una serie de documentos (art. 6 LC), entre los que destacan un inventario de bienes y derechos, con el que se iniciará la formación de la masa activa del concurso; una relación de acreedores, con la que se iniciará la masa pasiva; en su caso, una propuesta de plan de liquidación, y en todo caso, una memoria expresiva de su historia económica y jurídica, de sus actividades de los tres últimos años, de los establecimientos de que sea titular, de las causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su viabilidad patrimonial. La documentación se amplía cuando el deudor sea persona jurídica, porque deberá indicarse también la identidad de los socios o asociados, de los administradores o liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas; si forma parte de un grupo de empresas, con enumeración de las entidades que lo integren, y si tiene admitidos valores a cotización. Y lo mismo sucede si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, ya que deberá acompañar también las cuentas anuales, informes de gestión e informes de auditoría de los tres últimos años, tanto individuales como, en su caso, del grupo al que pertenezca; una memoria de 101las alteraciones patrimoniales relevantes, y, en su caso, los estados financieros intermedios elaborados.

El concurso necesario es el que se declara a solicitud de un acreedor o de cualquier otro legitimado. El solicitante deberá acreditar su condición de acreedor o de legitimado por otro título acompañando el correspondiente documento acreditativo y los medios de prueba para demostrar la concurrencia del hecho presunto revelador de la insolvencia en el que fundamente la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente por sí sola la prueba testifical (art. 7 LC). El hecho presunto revelador de la insolvencia habrá de ser invocado aun en el caso de que la solicitud de concurso derive del incumplimiento de un acuerdo de refinanciación homologado (DA 4a.11 LC). Como instrumento para estimular al acreedor para instar el concurso se le reconoce un privilegio general de último grado hasta la mitad del importe de sus créditos (art. 91-7 LC).

Es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro -entendido como lugar habitual y reconocible por terceros- de sus intereses principales (arts. 8 y 10 LC: v. AATS de 20 de febrero y 11 de marzo de 2009, 6 de abril, 25 de mayo, 19 de octubre, 2 de noviembre de 2010, 24 de enero y 27 de noviembre de 2012, y 20 de enero de 2014). Siempre que el referido centro de intereses se encuentre en España, será también competente el juez de lo mercantil donde radique el domicilio del deudor. Si se presentaran solicitudes de concurso ante dos o más Juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud. Corresponde también al juez del concurso la tramitación del procedimiento, de modo que nombrará a la administración concursal, aprobará la lista de acreedores y el inventario de bienes, aprobará o rechazará el convenio concluido entre el concursado y la colectividad de acreedores, aprobará el plan de liquidación, etc. En los casos de concursos de persona natural que no sea empresario, la competencia corresponderá a los juzgados de primera instancia (art. 85.6 LOPJ).

Declaración de concurso

La declaración del concurso de acreedores se producirá mediante auto que deberá dictar el juez del concurso, si bien debe distinguirse en función de quién presenta la solicitud. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por el deudor, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta acreditada la insolvencia alegada (art. 14.1 LC). Si el juez estimara insuficiente la documentación, señalará un plazo, que no podrá exceder de cinco días, para que complete la acreditación de la insolvencia (art. 13.2 LC). Y si desestima la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición (art.14.2).

Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado, es preciso diferenciar. Con carácter general, el juez se limitará a dictar un auto de admisión a trámite , ordenando el emplazamiento del deudor (art. 15.2 LC) y adoptando, en su caso, las medidas cautelares que estime necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor en tanto se decide si procede o no declarar el concurso de acreedores (art. 17 LC). Se abre entonces la posibilidad de que el deudor se oponga a la solicitud, lo que podrá hacer alegando la inexistencia del hecho en que se hubiera fundamentado la solicitud o que, a pesar de existir el referido hecho presunto revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 LC). Presentada la oposición, se celebrará una vista (art. 19 LC), que terminará con el auto de declaración de concurso o con el de desestimación de la solicitud, contra los cuales podrá interponerse recurso de apelación. Firme el auto de desestimación de la solicitud de concurso, el deudor podrá reclamar los daños y perjuicios que le hubiera podido ocasionar la solicitud (art. 20.1 LC). Pero si la solicitud la presenta un acreedor y se funda en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente (art. 15.1 LC).

Junto a la declaración formal del concurso de acreedores, el auto debe contener necesariamente otros pronunciamientos (art. 21.1 LC): el carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentado propuesta anticipada de convenio; los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor; el nombramiento y las facultades de la administración concursal; en su caso, las medidas cautelares consideradas necesarias hasta que la administración concursal acepte el cargo; el llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos, y la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.

El auto de declaración producirá sus efectos de inmediato, abriendo la fase común de tramitación del concurso, y será ejecutivo aunque no sea firme (art. 21.2 LC). Por esa razón, el auto se comunicará a las partes que hubiesen comparecido y, además, la administración concursal deberá realizar una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores de los que conste la identidad y el domicilio, informándoles del concurso y del deber de comunicación de sus créditos.

Concursos conexos

Tienen la consideración legal de concursos conexos aquellos de diferentes deudores que reúnan entre sí las condiciones establecidas legalmente, de modo que los diferentes concursos, que se mantienen como tales, se tramitarán de forma coordinada ante el mismo juez. Los concursos pueden ser conexos originariamente, por haberse declarado de forma conjunta (art. 25 LC), o de forma sobrevenida, porque, una vez declarados, sean acumulados, a petición de cualquiera de los deudores o de cualquiera de las administraciones concursales (art. 25 bis LC).

Los concursos conexos se tramitarán de forma coordinada, aunque sin consolidación de las masas.

Excepcionalmente, sin embargo, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados (art. 25 ter LC: v. STS de 13 de diciembre de 2012). Con el fin de facilitar la tramitación coordinada de los concursos, parece recomendable que la administración concursal sea única (art. 27.8 LC), aunque, en tal caso, el juez habrá de designar al menos un auxiliar delegado (art. 31.1-III-4 LC). Además, en los concursos conexos las propuestas de convenio de los concursados pueden someterse a la condición de la aprobación judicial del convenio en otro u otros de los concursos (art. 101.2 LC).

En caso de solicitud de declaración conjunta , el criterio seguido para la calificación de los concursos como conexos no tiene carácter general. Por el contrario, se enumeran supuestos concretos, que son, además, parcialmente diferentes en función de que sean solicitados por los propios deudores o por acreedores. Así, la declaración conjunta de concursos de varios deudores puede ser solicitada por los propios deudores o por algún acreedor cuando se trate de cónyuges (o parejas de hecho, siempre que haya inequívoca voluntad de formar un patrimonio común) y de quienes formen parte del mismo grupo de sociedades; pueden también solicitar la declaración conjunta de sus concursos los propios administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica, y pueden en fin solicitarla los acreedores respecto de aquellos de sus deudores entre los que exista confusión de patrimonios. También es diverso el criterio de atribución de la competencia judicial, ya que si el criterio general es que será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo, esa regla se rompe cuando se trate de sociedades de un mismo grupo entre las que se incluya el de la sociedad dominante, pues en tal caso será competente, precisamente, el juez del domicilio de la sociedad dominante (art. 25.4 LC).

Más sencilla es la regulación de la acumulación de concursos ya declarados (art. 25 bis LC): están legitimados para solicitarla cualquiera de los deudores o cualquiera de las administraciones concursales, e incluso, subsidiariamente, los acreedores; será posible incluso en el caso de que esos concursos se estén tramitando en diferentes juzgados y es indiferente el carácter voluntario o necesario de los mismos. La Ley enumera los supuestos en los que procede la acumulación, refiriéndose a quienes formen parte de un grupo de sociedades, quienes tuvieren sus patrimonios confundidos, administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica; quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta, y cónyuges (o miembros de la pareja de hecho inscrita, en las condiciones que ya conocemos).