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Concepto, naturaleza y funciones de la Administración concursal

La complejidad del concurso de acreedores y la pluralidad de intereses en juego determinan que no sean suficientes los órganos ordinarios de la Administración de justicia, de manera que, junto al juez del concurso, el secretario judicial y, en su caso, el ministerio fiscal, ha de existir un órgano específico, que en Derecho español recibe el nombre de administración concursal -alejado, pues, de las denominaciones tradicionales de sindicatura o de intervención-, que constituye la figura central del concurso, encargado de perseguir las finalidades del procedimiento.

La administración concursal, asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limitan (arts. 40, 43, 44, 48, 51 y 54 LC), tiene atribuido el ejercicio de acciones concursales (arts. 40.7, 48.5 y 72 LC), y desempeña tareas decisivas en todas las fases del procedimiento. En la fase común de tramitación, ha de emitir el informe central del concurso (arts. 74 y 75 LC), formar el inventario de la masa activa (art. 82 LC) y elaborar la lista de acreedores (arts. 85, 86 y 94 LC). Cuando la solución del concurso sea el convenio, habrá de realizar una evaluación de su contenido (arts. 107 y 115 LC, según que la propuesta sea anticipada u ordinaria), si bien la aprobación judicial del convenio determinará el cese de los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que la Ley o el propio convenio puedan encomendarles (art. 133.4). Cuando la solución sea la liquidación, su papel es aún más destacado, porque deberá elaborar el plan de liquidación (art. 148 LC) y realizar las operaciones de liquidación y el pago de los créditos, con la elaboración de los correspondientes informes (art. 152 LC), extendiéndose sus funciones hasta la conclusión del concurso. En fin, cuando sea formada la sección de calificación, habrá de emitir un informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso (art. 169 LC).

Los criterios empleados por la normativa para la enumeración y clasificación de las funciones de la administración concursal son heterogéneos (art. 33.1 LC), diferenciándose:

  1. las funciones de carácter procesal,
  2. las propias del deudor o de sus órganos de administración,
  3. las funciones en materia laboral,
  4. las relativas a derechos de los acreedores,
  5. las de informe y evaluación,
  6. las funciones de realización de valor y liquidación,
  7. las de secretaría, y
  8. cualesquiera otras que la LC u otras leyes les atribuyan;

Parece indicar que el elenco de funciones tipificadas en la norma tiene un carácter no exhaustivo.

Además, existen otras funciones que no se recogen en esa relación, como la solicitud de acumulación de concursos (art. 25 bis.1 LC), el ejercicio de la facultad de resolución de los contratos pendientes por incumplimiento de la parte in bonis (art. 62.1 LC), o la obligación de rendir cuentas en caso de cese (art. 181 LC), entre otras.

En todo caso, esas funciones habrán de ejercerse conforme a las disposiciones específicas previstas para las distintas clases de concursos y fases del proceso concursal La naturaleza jurídica de la administración concursal ha suscitado vivas polémicas derivadas principalmente del hecho de que, de modo simultáneo, represente o asista al deudor concursado, a los acreedores concursales y al propio concurso. La administración concursal es, sencillamente, órgano del concurso que desempeña todas esas funciones. Los administradores concursales son, pues, algo muy distinto de lo que su denominación sugiere: no siempre son «administradores» de la masa activa del concurso, porque en ocasiones tan sólo intervienen los actos del concursado, y, desde luego, su función no se limita a administrar la masa activa del concurso.

La administración concursal puede -y en algunos casos, como veremos, debe- recurrir a colaboradores externos. Naturalmente, es posible que la administración concursal cuente con la colaboración de su propio personal y siga contando con la ayuda de los dependientes del deudor (art. 31.4 LC). Además, con la finalidad específica de ayudar a la administración concursal, se prevé, cuando la complejidad del concurso lo exija, el nombramiento de auxiliares delegados , cuya remuneración deberá ser satisfecha por la propia administración concursal y que queda sometida a las limitaciones fijadas para el administrador concursal y a su régimen de separación y de recusación (art. 31 LC). Un supuesto especial de colaboración es el de expertos independientes encargados de estimar los valores de bienes y derechos de la masa activa y la viabilidad de las acciones de reintegración de la masa (art. 83 LC).

Nombramiento de la Administración concursal

El nombramiento de la administración concursal es una materia particularmente compleja, tanto por lo que se refiere a las personas que pueden ser nombradas como en lo relativo a su designación concreta por el juez del concurso. Atendiendo a los requisitos que han de reunir quienes integren la administración concursal, suelen identificarse tres modelos: el funcionarial , integrado por personas de la Administración Pública; el profesional, compuesto por especialistas en insolvencias o, al menos, en materias relacionadas con el concurso (abogados, titulados mercantiles, economistas, auditores), y el acreedor. La LC no se inclina por ninguno de ellos, sino que, tomando elementos de esos tres modelos, dispone un sistema complejo -excesivamente complejo-, en función de las características del concursado y de la complejidad del concurso.

Con carácter general , se prevé el nombramiento de un solo administrador concursal (art. 27.1 LC), que reúna los requisitos de titulación, experiencia y formación que reglamentariamente se determinen. Ahora bien, hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la norma, el cargo podrá recaer en un abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho concursal; un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal, o una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal, y que habrá de comunicar la identidad de la persona natural -un profesional del ámbito jurídico o económico- que la representará (art. 30.1 LC).

A los efectos del nombramiento de la administración concursal está previsto que reglamentariamente se determine la distinción entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande, y que la designación del administrador concursal recaiga en la persona física o jurídica del listado de la sección cuarta del RPC que corresponda por turno correlativo, teniendo en cuenta que la primera designación de la lista se realizará mediante sorteo. No obstante, también se contempla que en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, pueda designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso.

Este sistema general de nombramiento cuenta con dos excepciones:

a) En el caso de concurso de una entidad de crédito, donde el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, aunque hasta el desarrollo reglamentario de la normativa la competencia se mantiene en el Fondo de Garantía de Depósitos. Y en el caso de entidad de inversión o entidad aseguradora, donde el juez nombrará administradores de entre los propuestos por la CNMV o por el Consorcio de Compensación de Seguros (art. 27.6 LC).

b) En aquellos concursos en los que exista una causa de interés público que así lo justifique, en los que el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de ella (art. 27.7 LC).

No obstante, hasta el desarrollo reglamentario de la normativa, se mantiene el régimen previsto para los concursos de especial trascendencia ; categoría definida legalmente a los únicos efectos del nombramiento de la administración concursal por la concurrencia de alguno de los siguientes requisitos (art. 27 bis LC, derogado formalmente por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, pero materialmente vigente hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la reforma producida en el art. 27): que la cifra de negocios anual supere los cien millones de euros en cualquiera de los tres ejercicios anteriores, que el importe de la masa pasiva supere los cien millones, que el número de acreedores sea superior a mil o que el número de trabajadores sea superior a cien. En tal caso, habrá de nombrarse un segundo administrador concursal, que recaerá en un acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. Y podrá ser nombrada incluso la representación legal de los trabajadores, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado, y que quedará sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y responsabilidad que los demás miembros de la administración concursal. Cuando el acreedor designado sea una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella (lo que podrá ocurrir aun cuando el concurso no cumpla ninguno de los requisitos previstos para los concursos de especial trascendencia, con tal de que exista una causa de interés público que así lo justifique: v., art. 27 bis-II LC), la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa.

Por otro lado, el sistema se complica aún más con una doble previsión relativa al nombramiento de auxiliares delegados, figura cuyo perfil no es nada claro. Ello es así porque el auxiliar delegado no solo podrá ser solicitado por la administración concursal, encargada de su remuneración, sino que podrá ser nombrado directamente por el juez del concurso cuando exista un único administrador concursal -que no sea la persona jurídica que integre ambos tipos de profesionales- (art. 31.1-II LC). Además, será obligatorio el nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado, cuando el concurso se refiera a empresas de gran dimensión o con establecimientos dispersos por el territorio, cuando se solicite prórroga para la emisión del informe y en concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única (art. 31.1-III).

En tanto entra en vigor el nuevo sistema de designación por turno correlativo con arreglo al listado de administradores inscritos en la sección cuarta del Registro Público Concursal, para hacer posible el nombramiento de administradores concursales profesionales, se mantiene el sistema de lista existente en los decanatos de los juzgados competentes. Los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan, si bien el juez podrá designar a un concreto administrador concursal cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales y, para concursos ordinarios, deberá designar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, en tres concursos abreviados.

Recordemos finalmente, que en los concursos conexos, habrá de designarse, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única, aunque, cuando eso suceda, habrán de nombrarse también auxiliares delegados (art. 27.5 LC). Asimismo, en caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes (art. 27.8 LC).

El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido.

Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el encargo. Cuando el administrador concursal sea una persona jurídica recaerá sobre ésta la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente (art. 29.1 LC). Si el designado no compareciese, no tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente o no aceptase el cargo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento. A quien sin justa causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no aceptase el cargo, no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de tres años (art. 29.2 LC).

El administrador concursal

La LC dedica todo un Título a la administración concursal, donde regula tanto el nombramiento como las funciones y el estatuto jurídico de los administradores concursales, aplicable en gran parte también al auxiliar delegado.

Entre las normas relativas al nombramiento se ofrece un amplísimo catálogo de prohibiciones legales o causas de inelegibilidad (art. 28 LC), que constituyen, además, motivo de recusación (art. 32 LC) y, en su caso, de separación (art. 37 LC). No podrán desempeñar el cargo de administrador concursal: a) quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada; b) quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al concursado o a personas especialmente relacionadas con el concursado en los últimos tres años, incluyendo expresamente a todos aquellos que hubieran compartido con el concursado el ejercicio de actividades profesionales de cualquier naturaleza; c) quienes, estando inscritos en la sección cuarta del Registro Público Concursal, se encuentren, cualquiera que sea su condicion o profesión, en relación con el concursado, con sus directivos o administradores o con un acreedor que represente más del 10 por 100 de la masa pasiva del concurso en alguna de las situaciones que enumera la Ley de Auditoría de Cuentas como constitutivas de falta de independencia; d) quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al concursado o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años.

Además, en caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales las personas que hubieran sido designadas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores. Y tampoco podrán ser nombrados administradores concursales, ni designados por la persona jurídica cuando se haya nombrado a ésta como administrador concursal, quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes se encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior (art. 181 LC). Por otro lado, salvo para las personas jurídicas inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal, se establece que no podrán ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente, y tampoco podrá ser nombrado administrador concursal quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe previsto en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de la declaración de concurso (art. 71 bis.4 LC).

Desde el punto de vista funcional el administrador concursal está sometido al control del juez del concurso, quien, cuando concurra justa causa, podrá, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o incluso de la propia administración concursal, separar del cargo a cualquiera de los miembros del órgano (art. 37 LC). En caso de separación y en cualquier otro supuesto de cese producido durante el procedimiento, el juez procederá de inmediato a efectuar un nuevo nombramiento (art. 38 LC). La función del administrador concursal finalizará también con la aprobación judicial del convenio -aunque con muchos matices: art. 133 LC- y con la conclusión del concurso. Cualquiera que sea la causa, el cese determinará el deber de rendición de cuentas (arts. 38.4 y 181 LC).

En relación con el estatuto jurídico del administrador concursal, la imposición de múltiples deberes y el sometimiento a un riguroso régimen de responsabilidad implica la necesidad de una retribución que compense el esfuerzo y los riesgos propios del cargo y refuerce la independencia del órgano (art. 34 LC).

La retribución de la administración concursal habrá de determinarse mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que deberá atender al número de acreedores, la acumulación de concursos, el tamaño del concurso, según la clasificación considerada en concursos de tamaño pequeño, medio o grande a los efectos de la designación de la administración concursal, y a las funciones que efectivamente desempeñe la administración concursal (art. 33 LC). Asimismo, el arancel deberá ajustarse a cuatro reglas dirigidas a garantizar:

a) la exclusividad de la retribución, de modo que los administradores concursales solo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.

b) la limitación de la retribución, de tal forma que la administración concursal no podrá ser retribuida por encima de una cantidad máxima, si bien el juez de forma motivada y oídas las partes, podrá aprobar una remuneración que supere el límite máximo cuando, debido a la complejidad del concurso, los costes asumidos por la administración concursal lo justifiquen.

c) la efectividad de la retribución, por la que, en aquellos concursos en los que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo mediante una cuenta de garantía arancelaria , que se dotará con las aportaciones obligatorias de los administradores concursales (arts. 34 bis, ter y quater LC).

d) la eficiencia de la retribución, por la que la retribución se devengará conforme la administración concursal vaya cumpliendo las funciones previstas en la norma. De esta manera, la retribución inicialmente fijada podrá ser reducida por el juez de forma motivada ante el incumplimiento de sus obligaciones por el administrador concursal, un retraso en el cumplimiento o la calidad deficiente de sus trabajos.

Ahora bien, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de la norma y se elabore el nuevo arancel del administrador concursal, la remuneración del órgano será fijada por el juez del concurso, de acuerdo con el arancel aún vigente (art. 34.2 LC en su redacción anterior a la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y RD 1860/2004, de 6 de septiembre, que establece el arancel de derechos de los administradores concursales -DT 2 a de la Ley 17/2014-).

En todo caso, el derecho a la retribución constituye un crédito contra la masa, de modo que la remuneración será satisfecha en el momento en que se devengue (a sus respectivos vencimientos, según la expresión legal: cualquiera que sea el estado del concurso, art. 84.3 LC). En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante la cuenta de garantía arancelaria.

La Ley exige al administrador concursal la diligencia del ordenado administrador y del representante leal (art. 35.1 LC) y, en consecuencia, le impone, junto a sus auxiliares delegados, responsabilidad por los daños que causen a la masa, al deudor, a los acreedores o a terceros (art. 36: v. STS de 11 de noviembre de 2013). La responsabilidad será solidaria , salvo cuando prueben haber empleado toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño. La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, atribuyéndose la competencia al juez que conozca o haya conocido del concurso, y prescribirá a los cuatro años contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que se reclama y, en todo caso, desde que el administrador concursal hubiera cesado en el cargo.

En especial, se impone al administrador concursal una prohibición de adquirir bienes de la masa activa, que se extiende a las adquisiciones realizadas por persona interpuesta e incluso a las realizadas en subasta (art. 151.1 LC), cuyo incumplimiento se sanciona con gran dureza: el infractor quedará inhabilitado para el ejercicio del cargo y reintegrará a la masa, sin contraprestación alguna, los bienes que hubieran adquirido y, tratándose del administrador acreedor, perderá el crédito de que fuera titular (art. 151.2 LC).