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Sección de calificación

La calificación del concurso es una operación eventual del procedimiento destinada a sancionar civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus apoderados generales, de sus administradores o liquidadores, de sus socios, aunque gocen de responsabilidad limitada, e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de insolvencia que determina la declaración de concurso. La calificación del concurso tiene sólo efectos civiles, hasta el punto de que se declara legalmente su independencia de las actuaciones penales que procedan por actos del deudor que pudieran ser constitutivos de delito (art. 163.2 LC y art. 260.4 CP).

La autonomía del Derecho penal respecto del Derecho concursal se manifiesta en las insolvencias punibles tipificadas en el art. 257 CP, que se declaran perseguibles aun cuando tras la comisión del delito se iniciara un concurso de acreedores (art. 257.5 CP). Del mismo modo, la insolvencia punible tipificada en el art. 260 CP puede perseguirse «sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste» (art. 260.3 CP). El procedimiento concursal anterior o posterior no incide sobre el procedimiento penal.

En el concurso de acreedores, la formación de la sección de calificación no tiene carácter necesario, sino que se hace depender de la solución que se alcance. Mientras en caso de apertura de la fase de liquidación el concurso deberá ser necesariamente calificado, en caso de convenio no se formará la sección de calificación cuando se acuerde, para todos los acreedores o para los de una o varias clases -entendiendo por tales las clases de acreedores privilegiados recogidas en la lista elaborada por la administración concursal (art. 94.2 LC)-, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera para el pago inferior a tres años (art. 167.1-II LC), lo que suele denominarse convenio no especialmente gravoso para los acreedores. Con esa medida, se trata de incentivar al deudor que se encuentre en estado de insolvencia a instar su concurso mientras las expectativas de satisfacción de los acreedores sean todavía razonables, aunque bien puede ocurrir que con ello también se estimule a determinados acreedores a votar en contra de un convenio no gravoso, precisamente para conseguir que se forme la sección de calificación. Por esa razón, y para no diferenciar entre las soluciones del convenio, sería más razonable que la excepción se limitase al supuesto en que la solución del concurso fuese un convenio anticipado. Todo ello se entiende, además, sin perjuicio de que la sección de calificación haya de formarse precisamente como consecuencia del fracaso del convenio que determine la apertura de la fase de liquidación (o bien su reapertura, v. STS de 13 de abril de 2016).

Cuando proceda, la calificación del concurso se realizará dentro de una sección específica del concurso -la sección sexta-, cuya formación no se confía a la iniciativa de los interesados sino que se impone al propio juez del concurso, que deberá ordenar de oficio su formación en la misma resolución por la que apruebe el convenio especialmente gravoso, apruebe el plan de liquidación u ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias (art. 167.1-I LC). En el correspondiente procedimiento, que culminará con la calificación del concurso de acreedores como fortuito o como culpable, podrá personarse y ser parte cualquier acreedor, concursal o de la masa y, en general, cualquier persona que acredite interés legítimo (art. 168.1; v. STC de 13 de febrero de 2012 y ATC de 16 de febrero de 2016; también, SSTS de 24 de octubre de 2012 y 3 febrero de 2015).

Se impone a la administración concursal el deber de presentar al juez del concurso un informe sobre los hechos que considere relevantes para la calificación, en el que habrá de formular una propuesta de calificación, para cuyo cumplimiento dispone de un plazo de quince días a contar desde el siguiente a 169aquel en que se hubiera agotado el término legalmente señalado para la personación de interesados (art. 169.1 LC) y cuyo incumplimiento podrá sancionarse con la separación o con la responsabilidad de sus miembros. El informe consistirá en un escrito documentado y razonado, que contendrá la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieran causado por las personas afectadas por la calificación y por los cómplices. Cuando la administración concursal propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y de las que hayan de ser consideradas cómplices.

Del informe de calificación de la administración concursal se dará traslado al Ministerio Fiscal, que tiene la consideración de parte en esta sección (art. 184.1 in fine LC), para que emita dictamen en el plazo de 10 días. A diferencia de lo previsto para la elaboración del informe de la administración concursal, es posible que el juez del concurso, atendidas las circunstancias, conceda una prórroga al ministerio público que, en todo caso, no podrá ser superior a otros diez días. Si no se emitiera tal dictamen, se entenderá que el ministerio fiscal no se opone a la propuesta de calificación formulada y el proceso seguirá su curso (art. 169.2 LC; v. STS de 1 de abril de 2016).

Si tanto la administración concursal como el ministerio fiscal se pronunciaran a favor de la calificación fortuita del concurso, habrán de archivarse las actuaciones seguidas. A pesar de que la Ley dispone que, contra el correspondiente auto, no cabrá recurso alguno (art. 170.1 LC), cuando se hubiera personado algún interesado, habrá que considerar recurrible la decisión para no lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

Cuando continúe la tramitación de la sección de calificación por no haberse archivado las actuaciones, habrá de ser oído el concursado y habrán de ser emplazados todos aquellos sujetos que pudieran quedar afectados por la calificación o ser declarados cómplices, para que, en un plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad (art. 170.2 LC). Si el concursado o alguno de los comparecidos formularan oposición a la calificación propuesta, oposición que podrá consistir en negar los hechos o en discutir sus consecuencias jurídicas, se sustanciará por los trámites del incidente concursal (art. 171.1 LC). Si no se hubiera formulado oposición alguna, el juez del concurso dictará sentencia en el plazo de cinco días (art. 171.2 LC; v. STS 22.4.2010).

Calificación del concurso culpable

La Ley se limita a establecer cuándo deberá calificarse el concurso como culpable, para lo cual prevé dos sistemas de enjuiciamiento de conductas. En primer lugar, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor persona natural, de sus representantes legales, administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de los apoderados generales de la persona jurídica, y de los socios, con arreglo a lo previsto en la normativa. Se precisa, por tanto, la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo, que consiste en la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor; y un elemento subjetivo, de modo que ese resultado debe haberse producido actuando con dolo o culpa grave (art. 164.1: v. STS de 24 de mayo de 2013).

En segundo lugar, se establece un sistema de presunciones. Se establecen presunciones iuris et de iure , que pueden considerarse hechos de calificación culpable, cuya simple concurrencia determina la calificación del concurso como culpable (art. 164.2 LC). Esos hechos consisten en conductas de los referidos sujetos que, por su especial gravedad, implican de modo necesario la calificación del concurso como culpable (entre otras, STS de 6 de octubre de 2011). El primero de esos hechos es el incumplimiento sustancial del deber de contabilidad en el caso de que exista, en el que se incluyen expresamente la llevanza de doble contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor (SSTS de 16 de enero de 2012, 5 de junio y 22 de julio de 2015). El segundo hecho es la falsedad o inexactitud grave de cualquiera de los documentos que acompañen a la solicitud de concurso o que se presenten durante la tramitación del procedimiento. El tercero es la apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio que sea imputable al concursado. El cuarto es el alzamiento de todo o parte de los bienes en perjuicio de los acreedores (STS de 17 de noviembre de 2011) o la realización de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

El quinto es la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso (v. SSTS de 13 y 27 de marzo de 2014, y de 10 de abril de 2015). Y el sexto es la realización con anterioridad a la declaración de concurso de cualquier acto jurídico de simulación de una situación patrimonial ficticia.

Se presume iuris tantum la existencia de concurso culpable, cuando concurra: el incumplimiento de deberes impuestos legalmente (art. 165.1-1 a 3), ya sea con carácter general, a cualquier deudor, como son el deber de solicitar el concurso, colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal (v. SSTS de 23 de febrero y 17 de noviembre de 2011, 20 de junio de 2012, 1 de abril de 2014, 21 de mayo y 1 de junio de 2015), facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, y asistir -personalmente o por medio de apoderado- a la junta de acreedores, ya sea respecto de los deudores obligados a llevar contabilidad, así el deber de formular cuentas anuales, someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (STS de 20 de diciembre de 2012). También se presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado, concurriendo determinadas circunstancias y sin causa razonable, a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter colectivo (art. 71 bis.1 LC), de un acuerdo de refinanciación homologado (DA 4 a LC) o de un acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 y ss. LC).

A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante un informe emitido por experto independiente, y caso de que hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos (art. 165.2 LC). Esta presunción no resultará aplicable a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios (art. 172.2-1 LC). Ante estos hechos es posible calificar el concurso como culpable salvo que se aporte la prueba en contrario, esto es, la falta de concurrencia del elemento objetivo -la generación o agravación de la insolvencia- o del elemento subjetivo -el dolo o la culpa grave-.

En la sección de calificación se sanciona igualmente la cooperación con las personas afectadas.

Tendrán la consideración de cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable (art. 166 LC).

Efectos de la calificación de concurso culpable

La sentencia de calificación del concurso como culpable produce importantes efectos sobre las personas afectadas y, en su caso, sobre los cómplices (art. 172.2 LC). De ahí que se exija que la propia sentencia determine tanto las causas en que se fundamente la calificación del concurso como culpable como las personas afectadas por la calificación y, en su caso, los cómplices, además de los propios efectos de la calificación.

Los efectos de la calificación culpable del concurso habrán de recaer, ante todo, sobre el concursado, pero cuando el concursado hubiese de actuar necesariamente a través de otras personas (representantes legales, administradores o liquidadores, apoderados generales, e incluso socios, según los casos), las consecuencias de la calificación recaerán en realidad sobre otras personas, que serán, por ello, «afectadas por la calificación». Además, algunos efectos de la calificación se extenderán, en su caso, a terceras personas consideradas cómplices, por lo que la sentencia deberá declarar también qué personas merecen esa consideración. El concepto de «personas afectadas por la calificación» no coincide con el de «personas especialmente relacionadas con el concursado» (art. 93 LC), aunque bien puede ocurrir que algunos sujetos reúnan esa doble condición. En todo caso, la determinación de las personas afectadas por la calificación ha de ir referida, como es lógico, a quienes hubiesen causado o agravado la insolvencia del concursado.

En cuanto a los cómplices, la calificación de un sujeto como cómplice del concursado exige la concurrencia de un doble requisito: la cooperación o colaboración en la realización de actos que fundamenten la calificación del concurso como culpable y la ejecución de tal conducta con dolo o culpa grave (STS de 27 de enero de 2016). La independencia de la calificación respecto del Derecho penal tiene también en este caso consecuencias importantes. Así, la noción concursal de complicidad se extiende a conductas distintas a las de estricta cooperación. Y será posible que la conducta merezca el correspondiente reproche penal con independencia de cuanto prevé la LC. De este modo, podrá ocurrir que, pese a la calificación concursal como cómplice, el tercero sea condenado penalmente como autor.

En relación con los efectos personales y patrimoniales del concurso culpable: el primer efecto es la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, para representar a cualquier persona durante el mismo período, y para el ejercicio del comercio (v., también art. 13.2 CCom) (STS de 18 de marzo de 2015), aunque se permite excepcionalmente que la sentencia de calificación autorice al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada (art. 172.2-2-II LC). Para la fijación de la duración de la inhabilitación, se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, teniendo en cuenta que, en caso de inhabilitación en varios concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos (art. 172.2-2-III LC; v. STS de 1 de junio de 2015). Los administradores y liquidadores de la persona jurídica que sean inhabilitados cesarán en sus cargos y si el cese impidiese el funcionamiento del órgano, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de sustituirles (art. 173 LC).

El segundo efecto es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o los declarados cómplices tuvieran como acreedores en el concurso, así como, en su caso, la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 172.2-3 LC).

Por último, cuando la sección de calificación se hubiera formado o reabierto como consecuencia de la liquidación concursal, la sentencia podrá condenar a todos o algunos de los administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia (art. 172 bis LC; v. SSTS de 23 de febrero, 12 de septiembre, 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo, 26 de abril, 21 de mayo, 20 de junio, 16 y 19 de julio y 20 de diciembre de 2012, y SSTS de 12 de enero y 5 de febrero, 21 de mayo y 1 de junio de 2015, y 9 de junio de 2016). Y cuando la sección de calificación se hubiera reabierto como consecuencia del incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los hechos determinantes de la reapertura (v. STS de 11 de marzo de 2015).

La Ley se preocupa de precisar el régimen jurídico de tal responsabilidad, estableciendo que, en caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso; que la legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal, si bien los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento; y que todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

Como ya sabemos, para hacer efectiva esa eventual «responsabilidad concursal» a la cobertura del déficit resultante de la liquidación, el juez podrá acordar, como medida cautelar, el embargo preventivo de bienes y derechos de quienes pudieran resultar condenados (administradores, liquidadores y apoderados generales desde los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de tal condena, medida que podrá ser sustituida por un aval de entidad de crédito (art. 48 ter LC).