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Breve aproximación

En una sociedad como la actual, constituida y activada con base en el Derecho, que proclama como valores fundamentales la igualdad y la Justicia, el Abogado experto en leyes y conocedor de la técnica jurídica y de las estrategias procesales, se erige en elemento imprescindible para la realización de la Justicia, garantizando la información o asesoramiento, la contradicción, la igualdad de las partes tanto en el proceso como fuera de él, y encarnando el derecho de defensa, que es requisito imprescindible de la tutela judicial efectiva. Por ello, hoy, el Abogado precisa, más que nunca, de unas normas de comportamiento que permitan satisfacer los derechos del cliente, pero respetando también la defensa y consolidación de los valores superiores en los que se asienta la sociedad y la propia condición humana. Y ese es, precisamente, el ámbito de las normas deontológicas, las cuales no deben contemplarse como un tratado de normas de buena conducta, sino como una verdadera estructura normativa, cuyo objeto es la ordenación de la actuación profesional.Como toda norma, la deontológica se inserta en el universo del Derecho, regido por el principio de jerarquía normativa y que exige, además, claridad, adecuación y precisión, de manera que cualquier modificación de hecho o de derecho en la situación regulada, obligue a adaptar la norma a la nueva realidad legal o social.

Si bien la normativa básica referida al ejercicio profesional ya se encontraba recogida en el Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, la necesidad de proveer a la Abogacía de los instrumentos más eficaces para abordar el siglo XXI ha exigido la compilación y puesta al día de las normas deontológicas que deben regir nuestra actividad profesional en un solo texto actualizado. De igual modo, la pertenencia a la Unión Europea ha motivado la asunción de las normas básicas establecidas en el Código de Deontología de los Abogados de la Unión Europea, adoptado por los representantes de las 18 delegaciones de la Comunidad Europea y del Espacio Económico Europeo, en la Sesión Plenaria del CCBE de 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de noviembre de 1998 y 6 de diciembre de 2002. El resultado de todo ello es el Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el pleno de 27 de septiembre de 2002 y modificado por el pleno de 10 de diciembre de 2002, el cual establece unas normas básicas de aplicación uniforme a todo Abogado del Estado Español, respetando las competencias de los Consejos Autonómicos y a los Colegios de Abogados a quienes corresponderá, en su caso, adaptar las normas deontológicas a las especificidades propias de sus respectivos ámbitos territoriales, divulgando su conocimiento, vigilando su cumplimiento y corrigiendo disciplinariamente su falta de observancia para garantizar la buena ejecución de la alta misión que nuestra sociedad ha confiado al Abogado, tarea en la que desempeñamos una verdadera función pública, para la que el Estado nos ha dotado de facultades normativas y disciplinarias también públicas.

En el citado Código Deontológico, perviven como principios fundamentales en el ejercicio de la profesión de Abogado la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de defensa.

En dichos principios se fundamentan otras virtudes generales que deben tutelar cualquier actuación del Abogado, tales como la honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia, veracidad e integridad. Ellas, son la causa de las necesarias relaciones de confianza Abogado-Cliente, y la base del honor y la dignidad de la profesión. El Abogado debe actuar siempre íntegra y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria, guardando secreto de cuanto conociere por razón de su profesión. Y si cualquier Abogado así no lo hiciere, su actuación individual afecta al honor y dignidad de toda la profesión.

El Abogado debe tener siempre presente la alta función que la sociedad le confía, que supone nada menos que la defensa efectiva de los derechos individuales y colectivos, cuyo reconocimiento y respeto constituye la espina dorsal del Estado de Derecho.

El reconocimiento y amparo legal de dicho conjunto de principios y derechos, junto con el cumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos en el desempeño de la actuación profesional, constituyen el marco, tanto ético como jurídico, de control deontológico de la Abogacía.

La independencia del Abogado

Elevada a la categoría de principio fundamental en el ejercicio de la profesión de Abogado, el propio Código Deontológico la configura como una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, constituyendo para el Abogado un derecho y un deber.La independencia, entendida como prerrogativa en el ejercicio del derecho de defensa, está constituida por un conjunto de derechos que le permite al Abogado decidir, sin ningún tipo de injerencia o perturbación, tanto sobre la aceptación y mantenimiento en la defensa, como el modo de ejercer la misma, utilizando los medios que considere oportunos, según su mejor y más leal criterio jurídico.

Dicha inmunidad formal del Abogado tiene una vocación universal pues, tal como establece el artículo 2 del Código Deontológico, “el abogado deberá preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sean respecto de los poderes públicos, económicos o facticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores. La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia”.

De lo expuesto, cabe interpretar que la independencia funcional del Abogado se establece en dos planos. El primero de ellos se refiere a la libre aceptación y mantenimiento de la defensa (excepto en los supuestos de designación por Turno de Oficio), y el segundo de ellos se manifiesta en el derecho a decidir, sin ningún tipo de injerencia, sobre las decisiones técnico-jurídicas que afectan al ejercicio formal de la misma. Todo ello se concreta en el reconocimiento de las siguientes prerrogativas:

  • Derecho a aceptar o rechazar asuntos, así como a renunciar a los mismos en cualquier fase del procedimiento, siempre que no se produzca indefensión al cliente (con la excepción de las designaciones de Turno de Oficio), tal y como establece el artículo 26.1 del Estatuto General de la Abogacía Española y artículo 13 del Código Deontológico.
  • Derecho a la independencia en su actuación ante Juzgados y Tribunales, reconocida expresamente en el artículo 542, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como en el artículo 33 del Estatuto General de la Abogacía y en el artículo 2 del Código Deontológico.
  • Derecho a la independencia frente al propio cliente y frente a terceros, permitiéndole rechazar las instrucciones que en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle. Reconocido en el artículo 2.4 del Código Deontológico.

Como deber, el artículo 33.2 del Estatuto General de la Abogacía impone al Abogado, en cumplimiento de su misión, la obligación de actuar con libertad e independencia, sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas éticas y deontológicas; indicando el artículo 2 del Código Deontológico, en sus apartados 2 y 3, que ha de preservar su independencia el Abogado frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios o ajenos, esto es, frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores.

La libertad del Abogado

Conforme a la regulación contenida en el artículo 3 del Código Deontológico la libertad del Abogado en el ejercicio de la defensa goza, al igual que sucede con la Independencia y del Secreto Profesional, de la doble naturaleza de derecho-deber y comprende el desarrollo de dos potestades: la libertad de defensa y la libertad de expresión.

La libertad de defensa viene referida al derecho de defender y asesorar a sus clientes, sin más límites que los establecidos por la ley, los principios de buena fe y las normas de la correcta práctica profesional. Dicha prerrogativa hay que ponerla en relación con la independencia, anteriormente descrita, resultando ambos principios, en cierto modo, complementarios al referirse al marco en el queel abogado desempeña el encargo profesional, sin más límite que el uso de los medios lícitos desde el punto de vista legal, resultando de su exclusiva competencia y responsabilidad la forma y estrategia de la defensa.

La libertad de expresión, considerada como la facultad para expresar los argumentos y contenidos de la defensa, goza de la protección otorgada tanto por el artículo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que “en su actuación ante los Juzgados y Tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetaran al principio de la buena fe, gozaran de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquellos en su libertad de expresión y defensa”, como por el contenido de los artículos 33 y 34 del Estatuto General de la Abogacía y 3.3 del Código Deontológico.

Dicha libertad de expresión presenta una serie de características específicas que podrían resumirse en:

  • Es, tal y como establece el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 15 de octubre de 1996, “una manifestación cualificada de la libertad de expresión reconocida con carácter general en el artículo 20 de la Constitución española, especialmente resisten e inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar, y en atención a las finalidades que justifican su privilegiado régimen, que no es otro que el derecho de defensa y el adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del papel que la constitución les atribuye”.
  • El derecho reconocido, aun considerándose preferente, está limitado por otros valores y bienes jurídicos dignos de protección. Dicho límite se encuentra en la lesión de la dignidad personal, mediante el uso del insulto y la descalificación ad hominem y siempre que el mismo se considere gratuito, es decir, innecesario para la defensa. En este sentido, resulta importante destaca que en la depuración de las responsabilidades derivadas de la libertad de expresión, la vía disciplinaria es preferente a la penal, salvo que constituyan delito.
  • El contenido de los escritos o manifestaciones deben valorarse siempre en su contexto, habitualmente referido al ámbito forense, estando por tanto permitida tanto la crítica de las resoluciones judiciales, como las referidas al ejercicio de las funciones jurisdiccionales o de defensa, siempre que tal critica no afecte a la persona autores de estas.
  • La libertad de expresión del abogado en el ejercicio del derecho de defensa es merecedora del anteriormente referido ámbito específico de protección, tanto en su actuación jurisdiccional como en cualquier otro ámbito en la que se desarrolle.

Como deber, la libertad comprende la obligación de defender y asesorar libremente al cliente, sin utilizar medios ilícitos o injustos, ni el fraude como forma de eludir las leyes (art. 3.1 CD), así como conforme al principio de buena fe y a las normas de la correcta práctica profesional (art. 3.2 CD), sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas éticas y deontológicas (art. 33.2 EGAE).

El secreto profesional

Elevado a principio fundamental de la abogacía, se encuentra regulado en los artículos 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 32.1 del Estatuto General de la Abogacía y el artículo 5 del Código Deontológico, los cuales establecen la prevalencia de este con los demás principios éticos, incluso los fundamentales, con un régimen de excepciones absolutamente restringido y tasado.

Nacido destinado a proteger la función de defensa “impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos”. Portanto, y al igual que sucede con las prerrogativas de Independencia y Libertad, el Secreto profesional se configura en una doble naturaleza de derecho-deber.

El ciudadano precisa del Abogado para conocer el alcance, la trascendencia de sus actos, y para ello, debe confesarle sus circunstancias más íntimas. El Abogado se convierte así en custodio de la intimidad personal de su cliente y de su inalienable derecho a no declarar contra sí mismo. El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado que no constituyen sino concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de Derecho.

En su faceta de derecho, el secreto sería un derecho negativo, a no declarar, y solo se ejercita cuando se insta al abogado a revelar informaciones o prestar declaración sobre hechos conocidos en su actuación profesional.

Como deber, cabe traer aquí a colación el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, de 19 de junio de 2012, que declaraba que la obligación de sigilo no puede ser soslayada con argumentos basados en puntuales intereses del cliente o del propio abogado que solo puedan ser defendidos con la introducción en el debate de documentos o informaciones amparados por el secreto, pues la reserva estatutaria tiene su fundamento en la protección de la función de la defensa, frente al aludido interés particular, incluso en supuestos en los que, aparentemente, pudieren darse situaciones de suma injusticia de no poder desvelarse la confidencia. Se trata, en definitiva, que los letrados puedan actuar con total libertad y garantía a la hora de exponer sus posturas negociadoras en orden a la solución extrajudicial preventiva del pleito. En este sentido, el Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid (Resolución 132/11, de 11 de octubre de 2011), ha subrayado que el bien jurídico que subyace en la obligación del abogado de no aportar al procedimiento judicial las comunicaciones o de no revelar las conversaciones habidas con el letrado de la parte contraria, consiste en la confianza de que tales comunicaciones o conversaciones, producidas en el marco de la negociación extrajudicial sobre el asunto litigioso de que se trate y con la finalidad de facilitar dichas negociaciones tendentes a lograr un acuerdo, no se aportaran al procedimiento que se inicia si dicho acuerdo no se llega a alcanzar.

Centrando la atención en el secreto profesional en sentido genérico –sin efectuarse consideraciones sobre el grado de intensidad o alcance del secreto propiamente dicho (como información trasmitida por el cliente) o de la confidencialidad, no objeto de reflexión en esta nota-, todo abogado debe conocer y cumplir:

  • Que ni siquiera la exoneración por parte del cliente le permite difundir sus confidencias. No obstante, “en los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional pudiere causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes en conflicto (art. 5.8 CD).
  • Que la obligación de secreto no tiene fecha de caducidad.
  • Que el letrado no debe declarar testigo en un procedimiento -incluso finalizada la relación profesional- por hechos conocidos en virtud de dicha relación incluso si es llamado por el propio juzgado o tribunal (sin perjuicio de su obligación de atender la llamada judicial), ni puede ser obligado a ello (art. 5.1 CD). Por dicho motivo, no resulta conveniente citar como testigos a compañeros, precisamente por la tensión que puede generar para éste su nombramiento.
  • Que la obligación de secreto se extiende a todos los miembros del despacho del abogado afectado y a cualquier letrado que le sustituya en la defensa por cualquiera de los mecanismos posibles (renuncia,petición de venia, cese, baja en la profesión y fallecimiento). En caso de ejercicio de la abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo siempre que el cliente expresamente lo solicite.
  • Que la confidencia no puede ser utilizada sea cual sea el medio por el que se reciba carta, fax, burofax, e-mail, etc.
  • Que no es necesaria la advertencia de “confidencialidad” de la comunicación, pues se presupone. Sin perjuicio de ello, es recomendable que los abogados adquieran la costumbre de insertar en sus comunicaciones una cláusula tipo, advirtiendo de la prohibición deontológica. Debe advertirse que dicha noticia si debe plasmarse preceptivamente en las comunicaciones que se mantengan con abogados de la Unión Europea si se pretende que queden vinculadas al secreto.
  • Que la prohibición incluye la grabación de conversaciones de presencia, telefónicas y telemáticas sin previa advertencia y conformidad, que quedan dentro del ámbito del secreto profesional (art. 5.4 CD).
  • Que la obligación de secreto también se extiende a las propuestas de acuerdo hechas por la propia parte contraria (art. 11.1.g) CD), no solo por su abogado.

Dicho lo cual, las excepciones a la regla general solo pueden venir dadas por los siguientes supuestos:

  • La autorización del abogado emisor. Como quiera que debe ser expresa, es obvio que debe poderse constatar de forma fehaciente, es decir, por escrito.
  • La concurrencia de causa grave, previa autorización por la Junta de Gobierno del Colegio competente en los términos previstos en el segundo inciso del artículo 34.e) del Estatuto General de la Abogacía. Los supuestos en que puede darse esta circunstancia, no determinados y sometidos, por tanto, al criterio colegial, son excepcionalísimos y escasos. En todo caso, el letrado que pretenda hacer uso de la facultad estatutaria deberá tener presente su excepcionalidad, la necesidad de justificar indubitadamente la extrema gravedad de la situación y prever que la gestión de dicha petición -que deberá ser cursada en el ámbito del Colegio de Abogados de Madrid a través de la Secretaría Técnica- debe ajustarse a un protocolo temporal a veces difícilmente compatible con la urgencia que requiriere el caso.
  • La oportuna dación de cuentas al cliente. Los documentos o informaciones remitidas por el abogado contrario tienen como fin, en la mayoría de los casos, avanzar soluciones sobre un futuro litigio. Por dicho motivo deben ser conocidos por el cliente y nada obsta para que el letrado depositario de la confidencia se la muestre, siempre y cuando no entregue copia pues, en tal caso, la cadena confidencial quedaría rota y el cliente podría dar curso a la misma. Los documentos si podrán ser entregados y utilizados por las partes cuando se hayan suscrito transaccionalmente por éstas (o por sus abogados si tienen poderes suficientes para ello), pues en este momento adquieren carácter contractual y dejan de ser confidenciales pasando a ser, por su propia naturaleza, disponibles.
  • La falta de vinculación modal con la defensa desde una doble perspectiva: porque no afecte o guarde relación alguna con el asunto tratado o porque se realice en un contexto ajeno al negocial, esto es, mediando ya la litis y con carácter unilateral, en el que el letrado receptor no ha autorizado nuevamente el intercambio de información.
  • Las derivadas de la Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo, en asuntos ajenos a la pura defensa de la posición jurídica de un cliente.

Amparo de los derechos del abogado por los colegios de abogados y juzgados y tribunales

Para alcanzar una Justicia más ágil y eficaz resulta fundamental modernizar la regulación de la profesión de abogado como colaborador necesario de la función jurisdiccional. El papel que desempeña el abogado en el ejercicio de su profesión y en defensa de su cliente contribuye activamente a mejorar e incrementar la calidad de la Justicia.

La propia Constitución consagra en su artículo 24 el derecho de los ciudadanos a la defensa y asistencia letrada. Esta función, atribuida en exclusiva a la abogacía y desarrollada por la Ley Orgánica del Poder Judicial, se inspira en una serie de principios ampliamente desarrollados y reforzados por la normativa deontológica.

En una sociedad constituida y activada con base en el Derecho, que proclama como valores fundamentales la igualdad y la Justicia, el Abogado experto en leyes y conocedor de la técnica jurídica y de las estrategias procesales, se erige en elemento imprescindible para la realización de la Justicia, garantizando la información o asesoramiento, la contradicción, la igualdad de las partes tanto en el proceso como fuera de él, encarnando el derecho de defensa, que es requisito imprescindible de la tutela judicial efectiva.

En este contexto, la independencia del abogado resulta tan necesaria como la imparcialidad del Juez, dentro de un Estado de Derecho. El Abogado informa a su cliente de su posición jurídica, de los distintos valores que se ponen en juego en cualquiera de sus acciones u omisiones, proveyéndole de la defensa técnica de sus derechos y libertades frente a otros agentes sociales, cuyos derechos y dignidad personal han de ser también tenidas en cuenta, y esta actuación del Abogado sólo sirve al ciudadano y al propio sistema del Estado de Derecho si está exenta de presión, si el Abogado posee total libertad e independencia de conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra servidumbre que el ideal de Justicia. En ningún caso debe actuar coaccionado ni por complacencia.

La independencia del Abogado está íntimamente ligada con el principio de libertad de defensa. El Abogado tiene el derecho y el deber de defender y asesorar libremente a sus clientes.

Así mismo, la Constitución reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra sí mismo, y también el derecho a la intimidad. Ambos persiguen preservar la libertad y la vida íntima personal y familiar del ciudadano, cada vez más vulnerable a los poderes estatales y a otros poderes no siempre bien definidos.

El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado que no constituyen sino concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes.

Para reforzar y amparar los derechos fundamentales del abogado, la ley prevé su defensa y protección tanto por los colegios de abogados como por los juzgados y tribunales.

Así, la Ley Orgánica del Poder Judicial (nótese su reforzado rango normativo) prevé que en su artículo 542, apartados 2o y 3o, que “(...) en su actuación ante los juzgados y tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa”, así como que “(...) deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.”

Por su parte, el Estatuto General de la Abogacía Española prevé igualmente el amparo de esos derechos en diversos preceptos. Así, en cuanto a la libertad e independencia del abogado cabe recordar:

  • Artículo 33.4 EGAE.- “4. Si el letrado entendiere que no se le guarda el respeto debido a su misión, libertad e independencia, podrá hacerlo presente al Juez o Tribunal para que ponga el remedio adecuado.”
  • Artículo 34 c) EGAE.- “Son deberes de los colegiados:(...) c) Denunciar al Colegio cualquier atentado a la libertad, independencia o dignidad de un abogado en el ejercicio de sus funciones.”
  • Artículo 35 b) EGAE.- “Son derechos de los colegiados: (...) b) Recabar y obtener de todos los órganos corporativos la protección de su independencia y lícita libertad de actuación profesional.”
  • Artículo 41 EGAE.- “Si el abogado actuante considerase que la autoridad, Tribunal o Juzgado coarta la independencia y libertad necesarias para cumplir sus deberes profesionales, o que no se le guardase la consideración debida a su profesión, podrá hacerlo constar así ante el propio Juzgado o Tribunal bajo la fe del Secretario y dar cuenta a la Junta de Gobierno. Dicha Junta, si estimare fundada la queja, adoptará las medidas oportunas para amparar la libertad, independencia y prestigio profesionales.”

Y en cuanto al secreto profesional, el artículo 32.2 EGAE señala que “(...) en el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamente le sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional.”